OBH 254/1999.
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának jelentése
Előadó: dr. Kollár Zsuzsanna

Az eljárás megindulása
	Az RTL Klub Híradója 1999. január 13-i adásában arról számolt be, hogy a 14 éves T.R.-t a kislány gyámjául kirendelt nagymamával együttélő nagyapa megerőszakolta, majd a büntetőeljárás megindulása során kiderült, hogy a nagyapa a lányával szemben korábban elkövetett ugyanilyen bűncselekményért egyszer már büntetve volt, erről a körülményről azonban az ügyben eljáró gyámhatóságoknak a gyámrendelés illetve a gyermek ideiglenes elhelyezésének időpontjában nem volt tudomása.
	Az Alkotmány 67. § (1) bekezdése szerint a Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges. Tekintettel arra, hogy a hír az Alkotmány 67.§-ában foglalt joggal összefüggésben alkotmányos jogokkal kapcsolatos sérelemre engedett következtetni, az ügyben hivatalból vizsgálatot indítottam.
	Eljárásom során megkerestem a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Közigazgatási Hivatal gyámhivatalát, kérve, hogy az ügyben elkövetett esetleges mulasztások felderítésére részletes vizsgálatot folytassanak le. A Gyámhivatal a kért vizsgálatot lefolytatta, és annak eredményéről írásban tájékoztatott, egyben megküldte a gyámrendelés illetve a gyermek ideiglenes elhelyezése során keletkezett összes iratot. Az iratok között fellelhető volt, - és azt saját vizsgálatom során fel is használtam - az a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Főügyészség által készített vizsgálati jelentés, amely a gyámhatósági eljárás során elkövetett mulasztásról szól.
 
A megállapított tényállás
	A Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Főügyészség által a Miskolc Megyei Jogú Város Polgármesteri Hivatala gyámügyi Osztályának címzett, 1999. március 11-én kelt levélből megállapítottam, hogy a két testvér nagyapját a Miskolci Városi Bíróság 1985. november 5-én jogerőre emelkedett határozatával nevelése alatt álló személy sérelmére elkövetett szemérem elleni erőszak bűntette miatt egy év hét hónap letöltendő szabadságvesztésre ítélte. A büntetésből 1986. július 16-án feltételesen szabadult. K.I. ellen a Miskolci Rendőrkapitányság Vizsgálati Osztálya - a sértett unoka iskolájának igazgatója által tett feljelentés alapján - nevelése alatt álló személy sérelmére folytatólagosan elkövetett erőszakos közösülés bűntette miatt eljárást indított.
	Az 1989. március 22-én, a Miskolc Megyei Városi Hivatal Igazgatási Osztályán felvett jegyzőkönyv alapján megállapítottam, hogy a kislány és bátyja befogadását illetve azt, hogy őt gyámul kirendeljék, maga a nagymama kérte. A március 22-én felvett jegyzőkönyvben azt is rögzítették, hogy a nagymama kijelenti, miszerint ő büntetve nem volt, szülői felügyeleti jogát a bíróság nem korlátozta. 
	Az ideiglenes elhelyezést illetve a gyámrendelést megelőző eljárás során meghallgatták a testvérek édesanyját is, aki beleegyezését adta ahhoz, hogy gyermekeit a nagyszülőknél helyezzék el, de a meghallgatásáról szóló jegyzőkönyv nem tartalmaz arra vonatkozó utalást, hogy az együttélő családtagok büntetett előéletére vonatkozóan az édesanyát nyilatkozatra kérték volna fel.
	Az 1989. augusztus 2-án készített környezettanulmány III. részének 3. pontjában szerepelt egy arra vonatkozó kérdés, hogy van-e a családtagok között büntetett előéletű személy. A válasz a következő: "a T. kiskorúak édesapja, aki jelenleg is börtönben van." A nagyapa büntetett előéletére vonatkozó utalás nincs a jegyzőkönyvben.
	1989. november 21-én kelt, 54.220-3 illetve -4/1989. számú határozataival a Miskolc Megyei Városi Hivatal Igazgatási Osztálya mint elsőfokú gyámhatóság a T. testvéreket ideiglenesen nagyanyjuknál, K. I.-nénél helyezte el, és ugyanabban a határozatban K. I.-nét a gyerekek gyámjául rendelte. A határozatok indoklásában az eljáró szerv arra hivatkozott, hogy a nagyszülő körülményeit megvizsgálta és alkalmasnak találta a kiskorúak nevelésére. A gyámhatóság a Miskolci Városi Bírósághoz 1989. október 13-án benyújtott keresetlevelében azt kérte a bíróságtól, hogy a gyerekeket a gyámul kirendelt nagymamánál és a vele együtt élő nagypapánál helyezzék el véglegesen.
	Az 1989. december 7-én a Miskolci Városi Bíróság hivatalos helyiségében felvett, 30. P. 24.465/1989-3. számú jegyzőkönyv tanúsága szerint a T. testvérek végleges elhelyezése iránti per a felek egyezségével zárult, a gyermekek szülei hozzájárultak, hogy a két testvért anyai nagyanyjuknál helyezzék el. A bíróság az egyezséget jóváhagyta.
	A gyámhivatal a rendelkezésemre álló iratokból megállapíthatóan még egy alkalommal készített az ügyben környezettanulmányt, amelyben a következő kérdés is szerepelt: "Van-e a családtagok között büntetett előéletű? Ha igen, milyen bűncselekmény miatt büntették?" A nyomtatványban található, kézzel írott válasz a következő: "0" A dokumentumot a nagyapa is aláírta. 

Az ügy jogszabályi háttere és a vizsgálat megállapításai
	Vizsgálatom célja elsősorban annak megállapítása volt, hogy a gyámrendelés illetve a gyermekek ideiglenes elhelyezését célzó eljárás szempontjából relevánsnak minősült-e az, a nagymama életkörülményeiben rejlő tényező, hogy a gyermekek anyai nagyapja, aki a gyámrendelés előtt és után is együtt élt a családdal, - tehát akinek az együttélésből adódóan a gyermekekkel ugyanolyan személyes jellegű és közeli volt a viszonya mint a nagymamának - az egyik gyermekének sérelmére elkövetett, nemi erkölcs elleni bűncselekmény miatt már volt büntetve. Ennek a kérdésnek többek között azért is tulajdonítottam kiemelkedő jelentőséget, mert eljárásom során az elsőfokon eljáró gyámhatóság tevékenységének megvizsgálásra felkért Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Közigazgatási Hivatal Gyámhivatalának vezetője azzal érvelt, hogy a családjogi törvény gyámrendelésre vonatkozó szabályai a gyám családtagjai alkalmasságának vizsgálatára nem terjednek ki, így a gyámhatóságnak nem is volt lehetősége a K. I. büntetett előéletére vonatkozó adatoknak a bűnügyi nyilvántartásból való beszerzésére.
	A másik eldöntendő kérdés az volt, hogy rendelkezésére álltak-e a gyámhatóságnak azok az eszközök, amelyekkel a fenti körülményt tisztázni lehetett volna.
	Eljárásom során abból indultam ki, hogy csak mindkét fenti kérdésre adott igenlő válasz adhat alapot arra a következtetésre, miszerint az elsőfokon eljáró gyámhatóság mulasztást követett el, amikor a nagyapa büntetett előéletét nem vizsgálta. Eljárásom során különös jelentőséget tulajdonítottam annak a körülménynek, hogy a nagyapa által gyermeke illetve unokája sérelmére elkövetett bűncselekmények jellege azonos volt, valamint annak hogy a két bűncselekmény a gyermekek egészséges lelki fejlődése szempontjából komoly veszélyt jelent. 
	Vizsgálatom során figyelembe vettem azt is, hogy a gyermekek végleges elhelyezéséről szóló döntést nem a gyámhatóság, hanem a bíróság hozta meg. A bíróság az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (a továbbiakban Obtv.) 16. és 29. §-ában foglalt rendelkezések szerint nem minősül olyan hatóságnak, mint amely eljárásának, intézkedésének, illetve mulasztásának vizsgálatára az országgyűlési biztosnak hatásköre lenne. Saját vizsgálatom szempontjából ezért csak azt az időszakot tekintettem relevánsnak, amely a gyámrendelésről és a gyermekek ideiglenes elhelyezéséről hozott gyámhatósági döntés meghozatalától a gyermekek végleges elhelyezéséről szóló bírósági döntés meghozataláig eltelt.
	A vizsgálat megindításakor abból indultam ki, hogy a gyermekek ideiglenes elhelyezéséről és a gyámrendelésről szóló gyámhatósági döntés illetve az annak alapjául szolgáló eljárás hiányossága egy már korábban is fennálló közvetlen veszélyhelyzetet állandósított, hiszen a gyerekek már korábban is a később gyámnak rendelt nagymamánál és vele együtt élő nagypapánál nevelkedtek. A már korábban is fennálló közvetlen veszélyhelyzetet állandósító hatósági mulasztás pedig az Obtv. 16.§-ának alkalmazása szempontjából elegendő alapul szolgálhat valamely alkotmányos jogokkal kapcsolatos sérelem megállapításához. Az Obtv. 16. §-ának (1) bekezdése a következő rendelkezést tartalmazza: 
16. § (1) Az országgyűlési biztoshoz bárki fordulhat, ha megítélése szerint valamely hatóság [29. § (1) bek.], illetve közszolgáltatást végző szerv (a továbbiakban együtt: hatóság) eljárása, ennek során hozott határozata (intézkedése), illetőleg a hatóság intézkedésének elmulasztása következtében alkotmányos jogaival összefüggésben sérelem érte vagy ennek közvetlen veszélye áll fenn, feltéve, hogy a rendelkezésre álló közigazgatási jogorvoslati lehetőségeket már kimerítette, illetve jogorvoslati lehetőség nincs számára biztosítva. 
	Bár az idézett rendelkezés kifejezetten arra az esetre vonatkozik, amikor a közvetlen veszélyhelyzetet a hatóság idézte elő, eljárásom során megállapítottam, hogy az alkotmányos jogokkal kapcsolatos közvetlen veszélyhelyzet hatósági mulasztással való fenntartása az országgyűlési biztos eljárása szempontjából ugyanakkora jelentőségű mint az az eset, amikor a közvetlen veszélyhelyzetet maga a hatóság idézi elő. A közvetlen veszélyhelyzet fenntartását eredményező mulasztás pedig a biztos eljárása során akkor minősül alkotmányos jogokkal kapcsolatos sérelmet okozó releváns mulasztásnak, ha az ügyben érintett hatóságnak módjában állt volna beavatkozásával véget vetni a közvetlen veszélyeztetést jelentő helyzetnek.
	A Csjt. 96. § (1) bekezdése értelmében nevezett gyám hiányában a gyámhatóság elsősorban a gyámság ellátására alkalmas rokont, illetőleg a kiskorúval más családi kapcsolatban álló személyt rendel ki. Ha ilyen hozzátartozó nincs, a gyámhatóság más alkalmas személyt rendel ki. A § (2) bekezdése szerint azt a személyt, akinél a gyámhivatal a gyermeket ideiglenes hatállyal elhelyezte [91. § (2) bek.], a gyermek gyámjául kell rendelni. A vizsgálatom szempontjából elsősorban releváns gyámhatósági intézkedés tehát a gyermekek ideiglenes elhelyezése volt, amihez képest a gyámrendelés már csak egyfajta törvényi következmény. Nem önmagában a gyámrendelésre vonatkozó döntést vizsgáltam tehát, hanem a gyermekek ideiglenes elhelyezéséről és a gyámrendelésről hozott döntést együtt.
	A Csjt. a gyám jogállására vonatkozóan a következő rendelkezéseket tartalmazza: 
101. § (1) A gyám a gyámsága alatt állónak gondozója, vagyonának kezelője és törvényes képviselője.
102. § Ha a törvény mást nem rendel, a szülői felügyeletet gyakorló szülő jogaira és kötelességeire vonatkozó rendelkezések megfelelően irányadók a gyám jogaira és kötelességeire is.
	A gyámság jogintézménye arra szolgál, hogy az a kiskorú, aki nem áll szülői felügyelet alatt, ugyanolyan gondoskodásban és védelemben részesülhessen, mint az a gyermek, aki szülei gondozásában, szeretetében részesül, akik emellett személyi és vagyoni érdekeit is megfelelően képviselik. Ehhez azonban szükséges, hogy a jog a gyámot tisztségének betöltéséhez megfelelő jogokkal és kötelezettségekkel ruházza fel.
	A gondozás, nevelés fogalma nem csupán a kiskorú testi, fizikai ellátását (étkeztetés, ruházat biztosítása, egészségi állapot megóvása vagy helyreállítása, felügyelet megszervezése stb.) foglalja magában, hanem ugyanilyen fontosságú, hogy a gyám a kiskorú egészséges értelmi és érzelmi fejlődését is biztosítsa. A gyám köteles a gyermek részére olyan nevelést nyújtani, ami megalapozza, hogy a kiskorúból egészséges tudatú és erkölcsű felnőtt váljon.
	A fent kifejtettek értelmében csak azok a személyek alkalmasak a gyámi tisztségből fakadó feladatok ellátására, akik a személyükben és egyéb körülményeikben rejlő összes tényező figyelembe vételével képesek a gyermek gondozására, nevelésére, anyagi érdekeinek megóvására, törvényes képviseletére. Ebből az következik, hogy a gyámrendelés illetve a gyermek ideiglenes elhelyezése szempontjából logikailag releváns körülmények köre tágabb, mint a házasságról, a családról és a gyámságról szóló 1952. évi IV. törvény (a továbbiakban Csjt.) 99. §-ának (1) bekezdésében megjelölt kizáró okok köre. A Csjt. 99. § (1) bekezdése szerint gyám lehet minden nagykorú magyar állampolgár, akivel szemben a törvényben meghatározott kizáró körülmény nem áll fenn. A (2) bekezdés szerint gyámságot nem viselhet az,
a) aki gondnokság alatt áll,
b) aki a szülői felügyeletet megszüntető vagy a közügyektől eltiltó jogerős ítélet hatálya alatt áll,
c) akit a szülői felügyelet gyakorlására jogosult szülő a gyámságból közokiratban vagy végrendeletben kizárt,
d) akinek szülői felügyeleti joga azért szünetel, mert gyermekét a gyámhivatal átmeneti vagy tartós nevelésbe vette,
e) akinek a gyermekét örökbefogadhatónak nyilvánították.
	A Csjt. 99. § (1) bekezdésében foglalt rendelkezés csak úgy értelmezhető, hogy amennyiben a gyámrendelést célzó eljárás időpontjában hatályos összes törvény rendelkezései között fellelhető kizáró okok egyike sem forog fenn egy adott személlyel szemben, akkor ő abba a személyi körbe tartozik, akik a gyámi tisztséget általában elnyerhetik. Ez a kör azonban nem esik egybe azzal a személyi körrel, akik a konkrét esetben, konkrét, személyükben rejlő és egyéb körülményeik alapján is gyámok lehetnek. A 99. § (1) bekezdésében foglalt rendelkezés tehát nem értelmezhető úgy, mint amely megakadályozná a gyámhatóságot, hogy a törvényben meghatározott feltételeken túl egyéb tényezőket is figyelembe vegyen akkor, amikor a gyámrendelésről és az ideiglenes elhelyezésről dönt. A 99.§ (1) bekezdésben foglalt rendelkezés csak arra alkalmas, hogy kizárja azokat, akik eleve - törvényi vélelemnél fogva - alkalmatlanok a gyámi tisztség betöltésére. Ez a személyi kör azonban a konkrét körülmények figyelembe vételével tovább bővülhet, vagy más szavakkal tovább szűkülhet az a személyi kör, amely az általános kizáró okok és a konkrét körülmények együttes figyelembe vételével alkalmasnak tekinthető a gyámi tisztségből fakadó feladatok ellátásra. A gyámi tisztség betöltésére való jogosultság a 99. § (1) bekezdés értelmében ugyanis nyilvánvalón nem abszolút és főleg nem önmagáért való jog, hanem egy olyan lehetőség, amely csak az adott ügy összefüggéseiben kaphat jelentőséget. A 99. § (1) bekezdésben meghatározott kizáró okok figyelembe vétele után szóba jöhető személyek közül kell kiválasztani azt, aki a konkrét esetben is képes a gyámi tisztség betöltésére. Nem a gyermekről való gondoskodás joga van a gyámi tisztségért hanem a gyámi tisztség van a gyermekről való minél teljesebb körű gondoskodásért. Az elvben szóba jöhető személyi körből kell tehát kiválasztani azt aki akár gyámként, akár szülőként a lehető legteljesebb mértékben gondoskodni képes a gyermekről.
	A fent leírt okfejtésen a Csjt. 96. § (2) bekezdésében foglalt azon rendelkezés sem változtat, mely szerint azt a személyt, akinél a gyámhatóság a gyermeket ideiglenes hatállyal elhelyezte, a kiskorú gyámjául kell rendelni. Részben azért nem, mert a vizsgált ügyben a két kérdésben való döntés ugyanazon határozatban, ugyanazon eljárás lefolytatása után történt. Másrészt pedig nyilvánvalóan a 96. § (2) bekezdésében foglalt, fent idézett rendelkezésnek sem lehet az a következménye hogy a gyermek egy olyan gyám felügyelete alá kerüljön, aki személyi körülményei miatt a gyermek egészséges testi és lelki fejlődését képtelen biztosítani. Más szavakkal: A 96. § (2) bekezdésben foglalt rendelkezés nem lehet hivatkozási alap egy nem kellő körültekintéssel lefolytatott eljárás igazolására. 
	A Csjt. 92/A. § (1) bekezdése tartalmazza azt a rendelkezést, amely szerint ha a kiskorú testi, értelmi és erkölcsi fejlődése bármilyen okból nincs megfelelően biztosítva, a gyámhatóság - a kiskorú veszélyeztetettségének mértékétől függően azonnali intézkedést igénylő esetben a kiskorút - ideiglenes hatállyal - intézetbe utalja, illetőleg a gyermeket ideiglenesen a különélő másik szülőnél vagy alkalmas más személynél helyezi el, és indokolt esetben pert indít a szülő (szülők) ellen a szülői felügyelet megszüntetése, illetőleg a gyermek elhelyezése iránt. Ebből a rendelkezésből is az tűnik ki, hogy a gyermeknek a szülőktől különböző más személynél való elhelyezése maga is valamiféle veszélyhelyzet feloldására szolgál, és mint ilyen nem teremthet új veszélyhelyzetet, de nem is konzerválhatja a már meglévőt. A vizsgált esetben azonban éppen ez történt.
	A gyámhatóságokról, egyes gyámhatósági feladatokról és a gyámhatósági eljárásról szóló 12/1987. (VI. 29.) MM rendelet 2.§ (1) bekezdése szerint a községben, a városban, a megyei városban és a fővárosi kerületben működő gyámhatóság az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1981. évi I. törvény (a továbbiakban: Áe) előírásainak betartásával látja el mindazokat a feladatokat, amelyeket jogszabály az első fokú gyámhatóság hatáskörébe utal.
A rendelet 49. § (1) bekezdése szerint a gyámrendelés előtt [Csjt. 94. § (1) bek.] a gyámhatóságnak vizsgálnia kell:
a) a gyámrendelés okát,
b) van-e olyan személy, akit gyámul ki lehet rendelni (Csjt. 95-96. § és 100. §),
c) a kiskorúnak van-e vagyona.
	Az idézett bekezdés b) pontjából úgy tűnik, hogy ez az egyetlen - a gyám kirendeléséről illetve az ideiglenes elhelyezésről szóló határozat meghozatalának időpontjában hatályos - olyan rendelkezés, amely a gyám kilétével kapcsolatos, a gyámhatóság által kötelezően vizsgálandó körülményeket - közvetetten, utalással - megjelöli. Megállapítottam ugyanakkor, hogy a gyermekek ideiglenes hatállyal történő elhelyezéséről szóló határozat meghozatalakor hatályos jogszabályi rendelkezések között nem volt olyan, amely a kifejezetten az elhelyezésnél irányadó és ezért kötelezően vizsgálandó körülményeket megjelölte volna. A 12/1987. (VI. 29.) MM rendelet a tényállás tisztázására vonatkozóan, a gyámhatósági eljárás közös szabályai között elhelyezkedő 8. § (1) bekezdésben mindössze annyit mondott ki, hogy ha a gyámhatóság az ügyfél vagyoni, szociális, egészségügyi, kulturális, lakás- stb. körülményeinek tisztázása céljából helyszíni szemlét tart, az ügyre vonatkozó lényeges nyilatkozatokat és megállapításokat tartalmazó jegyzőkönyvet (a továbbiakban: környezettanulmány) készít. Vizsgálatom során azonban megállapítottam, hogy a helyszíni szemle - tekintettel az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény rendelkezéseire is - a tárgyak, tárgyi bizonyítási eszközök bizonyítékként való felhasználását célzó bizonyítási eljárás, amely ilyen jellegénél fogva nem lehet alkalmas a büntetett előéletre vonatkozó adatok tisztázására, ílymódon a speciális jogszabályban rá vonatkozó rendelkezések a büntetett előélet - mint a gyermekelhelyezés szempontjából releváns körülmény - szempontjából nem irányadó. 
	Mindezekből az következik, hogy a gyermekek ideiglenes elhelyezése szempontjából logikailag lényegesnek minősülő, a családtagok büntetett előéletével kapcsolatos adatok beszerzése a vizsgálat időpontban hatályos jogszabályok szerint nem volt kötelező, kizárólag a gyámhatóság mérlegeléstől függött, és így teljesen esetleges volt. Ezek után értelemszerűen nem szabályozták az akkor hatályos jogszabályok azt a kérdést sem, hogy a családtagok büntetett előéletére vonatkozó adatok tisztázásra a gyámhatóságnak milyen bizonyítási eszközt kell igénybe vennie. Mindez alkotmányos jogokkal kapcsolatos sérelmet eredményezett az ideiglenesen nagyszüleinél elhelyezett kislánynak az Alkotmány 67. § (1) bekezdésében rögzített jogával összefüggésben, hiszen olyan közvetlen veszélyhelyzetnek tette ki őt, amely később egy ellene irányuló bűncselekmény elkövetéséhez vezetett. A közvetlen veszély kialakulása szempontjából ugyanakkor az unoka sérelmére elkövetett újabb bűncselekményt esetlegesnek tekintette. Úgy vélem ugyanis, hogy az unoka sérelmére elkövetett újabb bűncselekmény nem szükséges feltétele a közvetlen veszély megállapításának, hiszen a bűncselekmény tényleges elkövetése előtti időszakban is nyilvánvalóan fennállt. A bűncselekmény legfeljebb csak arra alkalmas, hogy utólag még nyilvánvalóbbá tegye a gyermek egyébként is fennálló folyamatos veszélyeztetettségét.
	Amint azt az Alkotmánybíróság a 995/B/1990. AB határozatában kifejtette, amíg az Alkotmányban megfogalmazott állampolgári alapjogok esetében az állam részéről általában a passzivitás az elvárható magatartás, addig a gyermek jogai védelmében a családot, közelebbről a szülőt terhelő alkotmányos alapkötelezettségek esetén az államot aktív magatartásra kötelezi az Alkotmány 67. § (1) bekezdése, kifejezett kötelezettségeket állapítva meg számára.
	 Az Alkotmány 67. § (1) bekezdésében rögzített jog és a jogállamiságból fakadó jogbiztonság szerves részeként értelmezhető tisztességes eljáráshoz való jogosultság - az azt tartalommal kitöltő eljárási jogszabályok rendelkezéseire is tekintettel - együttesen minimálisan azt a kötelezettséget keletkezteti az ideiglenes elhelyezésről gondoskodó gyámhatóságra vonatkozóan, hogy a gyermek testi és lelki fejlődését leginkább veszélyeztető körülményeket a gyermek életéből kiiktassa. Ilyen tartalmú kifejezett jogszabályi rendelkezések hiányában azonban a gyámhatóságot az alkotmányos jogok érvényesítése érdekében terhelő kötelezettség a jogalkalmazón nem kérhető számon.
	Az országgyűlési biztosok gyakorlatában alkotmányos jogokkal kapcsolatos visszásság akkor állapítható meg, ha az ügyben érintett alkotmányos jog gyakorlása az Alkotmányt sértő korlátozást szenvedett, vagy ennek közvetlen veszélye áll fenn. Alkotmányos jogokkal kapcsolatos visszásságot okoz a jogkorlátozás, ha nem az Alkotmány által megengedett célra irányul, illetve ha aránytalan, vagyis túllépi az alkotmányos cél által megkívánt mértéket. Vizsgálatom során megállapítottam, hogy az ügyben érintett gyermeknek okozott alkotmányos jogokkal kapcsolatos sérelem semmiféle alkotmányos cél által nem igazolható, ezért az alkotmányos jogokkal kapcsolatos visszásság fennáll. A feltárt alkotmányos visszásság pedig a gyermek ideiglenes elhelyezését vállaló illetve gyámnak kirendelt személlyel egy háztartásban élők büntetetett előéletének tisztázására vonatkozó jogi szabályozás hiányára vezethető vissza.
	Eljárásom során azt is megállapítottam, hogy az ideiglenes elhelyezésről szóló határozat meghozatalának időpontjában hatályos, a Btk. hatálybalépésről és végrehajtásáról szóló 1979. évi 5. tvr. 31.§ szerint a nyilvántartás anyaga szolgálati titok volt, abból értesítést csak a tvr. által meghatározott hatóságoknak lehetett adni:
a) büntető ügyekben eljáró hatóságoknak az összes adatokról,
b) a Minisztertanács tagjainak, az országos hatáskörű szervek vezetőinek, valamint a fővárosi, illetve a megyei tanácsok elnökeinek a megkeresésben megjelölt célra szükséges adatokról;
c) az elbírálásra illetékes szabálysértési hatóságnak a közveszélyes munkakerülés szabálysértése elbírálásához a közveszélyes munkakerülés szabálysértése vagy vétsége (Btk. 266. §) miatti elítélésről, továbbá a tulajdon elleni szabálysértés és az orgazdaság szabálysértése elbírálásához a Btk. XVIII. fejezetében foglalt vagyon elleni bűncselekmények miatti elítéléséről. A bűnügyi nyilvántartásról szóló 5/1979. (X. 14.) BM. rendelet 12.§ (1) bekezdése határozta meg, hogy mely szerveknek lehetett adni felvilágosítást a bűnügyi nyilvántartásból. Ezek a következők voltak: 
a) a Minisztertanács tagjainak;
b) országos hatáskörű szervek vezetőinek;
c) fővárosi, illetve megyei tanácsok elnökeinek a megkeresésükben megjelölt célra szükséges adatokról.
	A fent kifejtett rendelkezésekből az következik, hogy a határozat meghozatalának időpontjában hatályos jogszabályi rendelkezések szerint az eljáró gyámhatóságnak nem állt módjában a bűnügyi nyilvántartásból adatot kérni annak a családnak a tagjairól, akiknél a gyermeket ideiglenesen elhelyezte. Az érintett családtagoktól való nyilatkozatok bekérésén kívül a gyámhatóságnak más eszköz tehát nem állt rendelkezésére.
	A házasságról, a családról és a gyámságról szóló 1952. évi IV. törvény hatálybalépése és végrehajtása, valamint a személyi jog egyes kérdéseinek szabályozása tárgyában alkotott 1952. évi 23. törvényerejű rendelet 50. § (2) bekezdése szerint a gyámhatóságnak a Csjt. és a törvényerejű rendelet végrehajtásával kapcsolatos eljárási szabályait, továbbá a házasságkötéssel kapcsolatos eljárás szabályait a belügyminiszternek kellett megállapítania. Ennek a kötelezettségének a miniszter a 9/1952. BM utasítás megalkotásával tette eleget, amely azonban a jogalkotásról szóló törvény rendelkezései szerint nem jogszabály, hanem állami irányítás egyéb jogi eszköze. Ez utóbbi pedig nem lehet ellentétes jogszabállyal. Mivel az említett BM utasítás - a fent kifejtettek miatt - nyilvánvalóan nem hatalmazhatta fel a gyámhatóságokat a bűnügyi nyilvántartásra vonatkozó adat-bekérésre, ezért annak tartalmát külön nem vizsgáltam.

Javaslat
	Az Obtv. 25. § -a szerint ha az országgyűlési biztos álláspontja szerint az alkotmányos jogokkal kapcsolatos visszásság valamely jogszabály vagy az állami irányítás egyéb jogi eszköze fölösleges, nem egyértelmű rendelkezésére, illetve az adott kérdés jogi szabályozásának hiányára (hiányosságára) vezethető vissza, a visszásság jövőbeni elkerülése érdekében javasolhatja a jogalkotásra, illetve az állami irányítás egyéb jogi eszköze kiadására jogosult szervnél a jogszabály (állami irányítás egyéb jogi eszköze) módosítását, hatályon kívül helyezését vagy kiadását.
	Az esetleges jogszabály-módosítási javaslat megfogalmazásakor figyelemmel kellett lenni arra is, hogy a gyámhatóságok eljárására vonatkozó norma-rendszer a vizsgált határozat meghozatala óta jelentős módosításokon esett át. 
	A jelenleg hatályos, a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló 1997. évi XXXI. törvény 72. § (1) bekezdése szerint ha a gyermek felügyelet nélkül marad, vagy testi, értelmi, érzelmi és erkölcsi fejlődését családi környezete súlyosan veszélyezteti és emiatt a gyermek azonnali elhelyezése szükséges, a települési önkormányzat jegyzője, a gyámhivatal, valamint a bíróság, a rendőrség, az ügyészség, a büntetés-végrehajtási intézet parancsnoksága (a továbbiakban: beutaló szerv) a szakellátás keretében a gyermeket ideiglenesen a nevelésére alkalmas, azt vállaló különélő szülőnél, más hozzátartozónál, illetve személynél helyezi el.
	A gyermekvédelmi törvény a tényállás tisztázására illetve a bizonyítási eszközökre vonatkozóan a meghallgatást, (128. § (1) bek.), a nyilatkozattételre való kötelezést, (128.§ (2) bek.), a helyszíni szemlét, és a környezettanulmányt (130. § (1) bek.) és a szakvéleményt (132. §) szabályozza.
	A gyermekvédelmi törvény 134. § (1) bekezdése szerint a gyermekek védelmét biztosító feladat- és hatáskört gyakorló állami és nem állami szerv (a továbbiakban: adatkezelő szerv) az e törvényben szabályozott feladatai ellátásához a 135-136. §-ban felsorolt adatkörben személyes adatokat kezelhet. A személyes adatok felhasználására a szociális és családügyi miniszter, a helyi önkormányzat, a gyermekvédelmi és gyámügyi igazgatási hatáskört, illetve szociális hatáskört gyakorló szerv, a személyes gondoskodást nyújtó személy és intézmény, közoktatási és felsőoktatási intézmény, igazságszolgáltatási és ingatlan-nyilvántartási szerv, valamint pénzintézet, külföldi hatóság és bíróság jogosult e törvényben meghatározott módon és mértékben.
	A 135. § (2) bekezdés szerint a gyermek, a szülő és más törvényes képviselő, a helyettes szülő és a nevelőszülő vagyoni helyzetére, egészségi állapotára és büntetlen előéletére vonatkozó adatokat az (1) bekezdés a)-i) pontjai szerinti szervek kezelhetik a 15. § (1)-(4) bekezdései szerinti célból. Az (1) bekezdésben meghatározott szervek a következők: 
a) a helyi önkormányzat képviselő-testülete,
b) a települési önkormányzat jegyzője,
c) a fővárosi főjegyző,
d) a gyámhivatal,
e) a gyermekjóléti szolgálat vezetője,
f) a napközbeni ellátást nyújtó intézmény vezetője,
g) az átmeneti otthon vezetője,
h) a területi gyermekvédelmi szakszolgálat vezetője,
i) a gyermekotthon vezetője,
j) más bentlakásos intézmény vezetője,
k) a helyettes szülő,
l) a nevelőszülő.
	A 15. § (4) bekezdése szerint az ideiglenes hatályú elhelyezés is a gyermekvédelmi gondoskodás keretébe tartozó hatósági intézkedés és mint ilyen a 135.§ (2) bekezdésén nyugvó adatkezelés célhozkötöttségét biztosítja.
	A 149/1997. (IX. 10.) kormányrendelet 96. § (1) bekezdése szerint a beutaló szerv az ideiglenes hatályú elhelyezésről való döntése előtt meghallgatja a Gyvt. 128. §-ában meghatározott személyeket, kivéve, ha a súlyos veszélyeztetettség a gyermek életét közvetlen veszélynek teszi ki.
	A 98. § (1) bekezdés szerint az ideiglenes hatályú elhelyezésről hozott döntés vizsgálata során az illetékes gyámhivatal
a) meghallgatja a Gyvt. 128. §-ában meghatározott személyeket,
b) környezettanulmányt készít,
c) beszerzi mindazon szervek véleményét, amelyek a gyermekkel az ideiglenes hatályú elhelyezést megelőzően foglalkoztak.
A 128. § szerint: 
(1) A gyámrendelés előtt a gyámhivatalnak vizsgálnia kell:
a) a gyámrendelés okát,
b) azt, hogy a gyermek kinek a gondozásában él és a gyermek ellátására személye és körülményei alkalmasak-e,
c) van-e nevezett gyám vagy gyámságból kizárt személy; van-e a gyermeknek olyan rokona, hozzátartozója, aki gyámként kirendelhető,
d) van-e a gyermeknek vagyona és azt ki kezeli.
(2) A gyámrendelés előtt a gyámhivatal beszerzi:
a) a gyámrendelés alapjául szolgáló okiratokat (szülők halotti anyakönyvi másolata, bírói ítélet),
b) a gyermek születési anyakönyvi másolatát.
(3) A gyámhivatal a Gyvt. 128. §-ában meghatározottakon kívül meghallgatja a gyámi tisztség viselésére figyelembe vehető személyt, továbbá vizsgálja, hogy viselhet-e gyámságot, és személyiségénél fogva alkalmas-e a tisztség ellátására.
(4) A gyámhivatal a (3) bekezdésben foglaltak vizsgálata során - szükség szerint - orvosi, pszichológiai véleményt és jövedelemigazolást szerez be.
	A fent megjelölt jogszabályi rendelkezések figyelembe vételével felkérem a szociális és családügyi minisztert, hogy kezdeményezze a gyermekvédelmi törvény, valamint a 149/1997. (IX. 10) kormányrendelet módosítását úgy, hogy azok alapján az ideiglenes elhelyezésről, illetve gyámrendelésről döntő gyámhatóság, határozatának meghozatalakor a "nevelésre alkalmasság" vizsgálatánál köteles legyen az ideiglenes elhelyezést vállaló személlyel illetve a leendő gyámmal egy háztartásban élő személyek büntetett előéletére vonatkozó adatokat is figyelembe venni és arra vonatkozóan az adatokat a bűnügyi nyilvántartásból beszerezni. Javasolom, hogy a büntetett előéletre vonatkozó adat csak meghatározott bűncselekményi kategóriák, például élet elleni bűncselekmények, nemi erkölcs elleni bűncselekmények esetén zárják ki a gyermek adott személynél történő elhelyezését, illetve meghatározott személy gyámként való kirendelését.

Budapest, 2000. szeptember 4.

Gönczöl Katalin