Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának
Jelentése
az AJB 7355/2010. számú ügyben

Előadó: dr. Bene Beáta
Az eljárás megindulása
A panaszos beadványában sérelmezte, hogy a Hepatitis B vírussal fertőzött óvodai jogviszonnyal rendelkező gyermekének óvodába járását az intézmény vezetője az orvosi igazolásban foglaltak ellenére nem tette lehetővé. A panaszban foglaltakkal kapcsolatban számos alapjog sérelmének gyanúja merült fel, ezért az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (Obtv.) 16. § (1) bekezdésében kapott felhatalmazás alapján vizsgálatot indítottam. 
A vizsgálat megindításával egyidejűleg az Obtv. 18. § (2) bekezdése alapján megkerestem az óvodát fenntartó Sajókeresztúr Önkormányzatát, valamint az országos tiszti főorvost és álláspontjaikról illetve tervezett intézkedéseikről kértem a tájékoztatásukat.

Megállapított tényállás
A Hepatitis B vírussal fertőzött, óvodai jogviszonnyal rendelkező gyermeket 2 év kihagyását követően 2010 nyarán orvosi igazolás birtokában édesanyja ismét óvodába vitte. A gyermeket az első óvodában töltött napon az intézményvezetőjének intézkedése nyomán haza kellett vinni, mivel az Általános Művelődési Központ Napközi Otthonos Óvoda elnevezésű intézmény vezetőjének álláspontja szerint az óvoda nem tud felelősséget vállalni az esetleges tovább fertőződésért, illetve az óvodavezetője a gyermek jövőbeni óvodai befogadását hepatológus, vagy ÁNTSZ nyilatkozatához kötötte, amely szerint a gyermek nem fertőz.
Időközben mind az óvoda vezetője, mind a gyermek szülei a regionális tiszti főorvoshoz fordultak. A tiszti főorvos az intézményt tájékoztatta, hogy „a jelenleg érvényben lévő jogszabályok értelmében nem lehetséges, és szakmailag sem indokolt a Hepatitis B vírushordozók és krónikus betegek közösségtől való eltiltása”. Továbbá felajánlotta, hogy a helyszínen az óvoda és szülők részére tájékoztatót tart, valamint védőoltásban részesíti az igénylőket. Ezt követően az óvodában az ÁNTSZ tájékoztatót tartott, valamint az óvoda nyilatkoztatta a gyermekek szüleit a felajánlott védőoltás igényléséről, amellyel ők nem kívántak élni. Az óvodába járó gyermekek szülei írásban nyilatkoztak arról, hogy amennyiben a Hepatitis B vírussal fertőzött gyermek óvodába járását lehetővé teszik, úgy ők gyermekeiket más óvodában fogják vinni.
A regionális tiszti főorvos a szülőket írásban tájékoztatta az általuk feltett kérdésekről.
A szülők ezt követően az önkormányzat polgármesteréhez, valamint a jegyzőhöz fordultak az intézmény vezetőjének írásba nem foglalt intézkedésével szemben. Mindkét címzett a közoktatásról szóló 1993. évi LXXXIX. törvény 69. §-ának (1) bekezdésére hivatkozva azt tanácsolta számukra, hogy a szülők kérelmezzék a gyermek sajátos helyzetére nézve a gyermek óvodai nevelés alóli felmentését, illetve felajánlották óvodapedagógus segítségét. A szülők az önkormányzat által javasolt megoldási móddal nem értettek egyet és az Oktatási Hivatalhoz fordultak.
Az Oktatási Hivatal a szülőknek küldött levelében rögzítette, hogy a konkrét esetben nincs jogi lehetősége hatósági eljárást indítani, azonban az ügyben tájékozódást folytatott, mely alapján a következő álláspontra helyezkedett: „(…) kisfia feltételezhetően elmúlt 5 éves, a közoktatásról szóló 1993. évi LXXXIX. törvény 24. § (3) bekezdése értelmében a napi négy órát köteles óvodai nevelésben részt venni. Ennek a jogszabály által meghatározott kötelezettségnek a teljesítését azonban az óvoda vezetője azzal, hogy gyermekét az óvoda elhagyására kényszerítette, szándékosan megakadályozta. […] A Kt. 13. §-a lehetőséget ad a nevelési-oktatási intézmény szabad megválasztására, ezért célszerű az Önök és a kisgyermek lehetőségeit is figyelembe vevő óvoda kiválasztása, ahol képesek biztosítani a kisfiú tartós betegségével együtt járó fokozottabb odafigyelést.”
A polgármester megkeresésemre adott válaszában kifejtette, hogy célja az óvodai létesítmény fenntartása, és lehetetlennek tartja egy gyermek érdekét szembeállítani a többi 43 gyermek érdekével.
A jegyző rövid úton tájékoztatott arról, hogy a gyermek óvodai jogviszonya jelenleg is fennáll, óvodába nem jár, 2011/2012 tanévtől kezdődően tanköteles, szülei más településen lévő iskolába való beíratással eleget tettek a tankötelezettséggel kapcsolatos kötelezettségüknek.

Érintett alkotmányos jogok
–	A jogállamiság elvéből fakadó jogbiztonság követelménye: „A Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam.” [Alkotmány 2. § (1) bekezdés]
–	Az állam alapjogvédelmi kötelezettsége: „A Magyar Köztársaság elismeri az ember sérthetetlen és elidegeníthetetlen alapvető jogait, ezek tiszteletben tartása az állam elsőrendű kötelessége.” [Alkotmány 8. § (1) bekezdés]
–	Az emberi méltósághoz való jog „A Magyar Köztársaságban minden embernek veleszületett joga van az élethez és az emberi méltósághoz, amelyektől senkit nem lehet önkényesen megfosztani.” [Alkotmány 54. § (1) bekezdés]
–	Jogorvoslathoz való jog: „A Magyar Köztársaságban a törvényben meghatározottak szerint mindenki jogorvoslattal élhet az olyan bírósági, közigazgatási és más hatósági döntés ellen, amely a jogát vagy jogos érdekét sérti.” [Alkotmány 57. § (5). bekezdés]
–	A gyermekek védelemhez és gondoskodáshoz való joga: „A Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges.” [Alkotmány 67. § (1) bekezdés]
–	A hátrányos megkülönböztetés tilalma „A Magyar Köztársaság biztosítja a területén tartózkodó minden személy számára az emberi, illetve az állampolgári jogokat, bármely megkülönböztetés, nevezetesen faj, szín, nem, nyelv, vallás, politikai vagy más vélemény, nemzeti vagy társadalmi származás, vagyoni, születési vagy egyéb helyzet szerinti különbségtétel nélkül.” [Alkotmány 70/A. § (1) bekezdés]

Az alkalmazott jogszabályok és egyéb rendelkezések
A helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény (Ötv.) 
A Gyermek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény (Magyarországon kihirdette az 1991. évi LXIV. törvény)
A közoktatásról szóló 1993. évi LXXIX. törvény (Kt.)
A gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló 1997. évi XXXI. törvény (Gyvt.)
Az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény (a továbbiakban: Etv.)
Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. Törvény (Ebtv.)
A közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (Ket.)
Az egyes szabálysértésekről szóló 218/1999. (XII. 28.) Korm. rendelet
Az Oktatási Hivatalról szóló 307/2006. (XII. 23.) Korm. rendelet
A nevelési-oktatási intézmények működéséről szóló 11/1994. (VI. 8.) MKM rendelet
A fertőző betegségek és a járványok megelőzése érdekében szükséges járványügyi intézkedésekről szóló 18/1998. (VI.3.) NM rendelet (Jr.)

A vizsgálat megállapításai
I. A hatáskör tekintetében
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosa számára feladat- és hatáskört, valamint az ennek ellátásához szükséges vizsgálati jogosultságokat az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (Obtv.) határozza meg. Az Obtv. 16. § (1) bekezdése szerint az országgyűlési biztoshoz bárki fordulhat, ha megítélése szerint valamely hatóság, illetve közszolgáltatást végző szerv (a továbbiakban együtt: hatóság) tevékenysége során a beadványt benyújtó személy alapvető jogaival összefüggésben visszásságot okozott, feltéve, hogy a rendelkezésre álló közigazgatási jogorvoslati lehetőségeket – ide nem értve a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát – már kimerítette, illetve jogorvoslati lehetőség nincs számára biztosítva. 
Elsőként azt vizsgáltam, hogy az ügyben érintett szervekre kiterjed-e a hatásköröm. Az Obtv. 29. §-a csak a hatóság fogalmát tartalmazza, a közszolgáltatást végző szerv fogalmát nem határozza meg, hanem az országgyűlési biztosok jogértelmezésére bízza annak eldöntését, hogy mely szervek tekinthetők közszolgáltatónak. Az országgyűlési biztosok minden esetben közszolgáltatónak tekintik a hatóságnak nem minősülő, állami vagy önkormányzati feladatot ellátó szerveket, különösen azokat, amelyek esetében a kérelmezőnek nincs lehetősége annak megválasztására, hogy az általa igényelt szolgáltatás igénybevételére kivel szerződjön, tekintettel arra, hogy azt csak korlátozott számú vagy kizárólag egyetlen szervtől veheti igénybe.1 A helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény (a továbbiakban: Ötv.) 8. §-ának (4) bekezdése a települési önkormányzatok kötelező feladataként nevesíti az óvodai nevelés, valamint az általános iskolai oktatás és nevelés biztosítását.
Az Obtv., az Ötv. és Kt. idézett rendelkezései alapján az óvodai nevelést közszolgáltatásnak tekintem.
A vizsgálat által feltárt körülmények szerint a gyermek Hepatitis B fertőzöttsége a szülők között közismertté vált. A személyes adatok védelméről és a közérdekű adatok nyilvánosságáról szóló 1992. évi LXIII. törvény (a továbbiakban: Avt.) 24. §-a értelmében az adatvédelmi biztos ellenőrzi az Avt. és az adatkezelésre vonatkozó más jogszabály megtartását, ezért – hatásköröm hiányában – nem vizsgáltam, hogy a gyermek egészségi állapotára vonatkozó adatok miként váltak széles körben ismertté.

II. Alapvető jogok tekintetében
Az Alkotmány 2. § (1) bekezdésében foglaltak szerint a Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam. A jogbiztonság, mint alapvető jog fogalmának értelmezésénél az Alkotmánybíróság döntéseiben megfogalmazott elveket vettem figyelembe.
Az Alkotmánybíróság a jogállam fogalmát2 több aspektusból is értelmezte, kimondva, hogy a jogállam nélkülözhetetlen eleme a jogbiztonság. A jogbiztonság az állam – és elsősorban a jogalkotó – kötelességévé teszi annak megállapítását, hogy a jog egésze, egyes részterületei és az egyes jogszabályok is világosak, egyértelműek, működésüket tekintve kiszámíthatóak és előreláthatóak legyenek a norma címzettjei számára. Vagyis a jogbiztonság nem csupán az egyes normák egyértelműségét követeli meg, de az egyes jogintézmények működésének kiszámíthatóságát is. Ezért alapvetőek a jogbiztonság alkotmányos követelménye szempontjából az eljárásjogi garanciák. Csakis formalizált eljárási szabályok megkövetelésével és betartásával működhetnek alkotmányosan a jogintézmények. Az alanyi jogok és kötelezettségek érvényesítésére szolgáló eljárási garanciák tehát a jogbiztonság alkotmányos elvéből következnek. Megfelelő eljárási garanciák nélkül működő eljárásban a jogbiztonság szenved sérelmet.
Az Alkotmánybíróság értelmezése szerint a jogállamiság egyik alapvető követelménye, hogy a közhatalommal rendelkező szervek is csak a jog által meghatározott keretek között fejthetik ki a tevékenységüket.3
A jogállamiság és a jogorvoslathoz való jog szoros kapcsolatban áll egymással. A jogorvoslathoz való jog mindenkit megillet. Ennek azonban többféle formája lehet. „A jogorvoslathoz való jog, mint alkotmányos alapjog immanens tartalma az érdemi határozatok tekintetében a más szervhez vagy […] ugyanazon szerven belüli magasabb fórumhoz fordulás lehetősége”4 Az Alkotmánybíróság gyakorlata szerint a jogorvoslathoz való jog tényleges érvényesüléséhez a „jogorvoslás” lehetősége is szükséges, vagyis az, hogy a jogorvoslat fogalmilag és szubsztanciálisan tartalmazza a jogsérelem orvosolhatóságát.5
Álláspontom szerint, ha adott ügyben a jogorvoslathoz való jog ugyan biztosított, de az arra hatáskörrel rendelkező szerv a jogorvoslati eljárásában nem érvényesíti a tényleges döntéshozatalt, döntése alapját képező tényállást és annak indokolását nem hozza a kérelmező tudomására, ezáltal elvonja a féltől kérelme valódi jogorvoslásának lehetőségét.
Az Alkotmány 67. § (1) bekezdésében foglaltak szerint a Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges. Az alkotmányi felsorolás – ahogyan azt már korábbi jelentéseimben is megállapítottam6 – egyben „rangsornak” is tekinthető: a gyermeknek elsődlegesen a családtól kell a szükséges védelmet és gondoskodást megkapnia, ezt azonban kiegészíti (meghatározott esetben pedig pótolja, helyettesíti) az állami intézményvédelem.
Ezt támasztja alá az Alkotmánybíróság gyakorlata is: „Minthogy azonban a gyermek védelme és a róla való gondoskodás nemcsak a család alkotmányos kötelessége, hanem az államé, a társadalomé is, ez a szülői felügyelettel összefüggésben úgy értelmezendő: ha a gyermeknek nincs, vagy a szülői kötelességeket nem teljesítő szülője van, akkor helyettük az államnak kell helytállnia. Ez ad a jogalkotó államnak lehetőséget a törvényes beavatkozásra, és kötelezi az államot közvetlen helytállásra (tartás) a védelem és gondoskodás feladatára.”7 Az állam alatt nem pusztán a Magyar Államot, mint jogi személyt kell jelen esetben érteni, hanem – a különböző jogszabályokban meghatározott feladat- és hatáskörében eljárva – valamennyi, ezért tételesen meg nem határozható állami- és önkormányzati szervet is.8
Az alapjogoknak létezik egy intézményvédelmi oldala: az egyén alanyi jogának biztosításával, védelmével és érvényesülésével összefüggő tágabb értelemben vett pozitív állami kötelezettségeket összefoglalóan állami intézményvédelmi kötelezettségnek nevezzük. Az Alkotmánybíróságnak következetes az ítélkezési gyakorlata azt illetően, hogy az államnak az alapvető jog tiszteletben tartására és védelmére vonatkozó kötelezettsége nem merül ki abban, hogy tartózkodnia kell megsértésüktől, hanem magában foglalja azt is, hogy biztosítania kell az érvényesülésükhöz szükséges feltételeket is.9
A szülői gondoskodás kiegészítésére, illetve pótlására a legtipikusabb esetben a legmegfelelőbb szakértelem alkalmazása érdekében, valamint a szülők munkaerőpiacon való részvétele miatt kerül sor. Az ENSz Gyermekjogi Egyezményének 18. cikk 3. pontja alapján az Egyezményben részes államok megtesznek minden megfelelő intézkedést annak érdekében, hogy a dolgozó szülők gyermekei számára biztosítsák olyan szolgáltatások igénybevételének jogát, amelyre jogosultak. A 3. cikkben foglaltak szerint az Egyezményben részes államok kötelezik magukat arra, hogy a gyermek számára, figyelembe véve szülei, gyámja és az érte törvényesen felelős más személyek jogait és kötelességeit, biztosítják a jóléthez szükséges védelmet és gondozást, e célból meghozzák a szükséges törvényhozási és közigazgatási intézkedéseket.
Az egyes alapjogok korlátozhatóságával kapcsolatban az Alkotmánybíróság a szükségesség, alkalmasság, arányosság hármas követelményét határozta meg. „Az állam akkor nyúlhat az alapjog korlátozásának eszközéhez, ha másik alapvető jog és szabadság védelme vagy érvényesülése, illetve egyéb alkotmányos érték védelme más módon nem érhető el. Az alapjog korlátozásának alkotmányosságához tehát önmagában nem elegendő, hogy az másik alapjog vagy szabadság védelme vagy egyéb alkotmányos cél érdekében történik, hanem szükséges, hogy megfeleljen az arányosság követelményeinek: az elérni kívánt cél fontossága és az ennek érdekében okozott alapjogsérelem súlya megfelelő arányban legyen egymással. A törvényhozó a korlátozás során köteles az adott cél elérésére alkalmas legenyhébb eszközt alkalmazni. Alkotmányellenes a jog tartalmának korlátozása, ha az kényszerítő ok nélkül, önkényesen történik, vagy ha a korlátozás súlya az elérni kívánt célhoz képest aránytalan.”10 Alapjog elsősorban azért korlátozható, mert más alkotmányos jog védelme ezt kívánja, nem pedig azért, mert valamilyen elvont társadalmi vagy állami érdek – így különösen közérdek, közegészség – ezt szükségessé teszi. 
Az Alkotmánybíróság gyakorlata szerint tehát az alapjog-korlátozás alkotmányosságának feltétele, hogy a szükségesség, alkalmasság és arányosság követelménye együttesen fennálljon.
A diszkrimináció tilalmának az alapjogi rendszerben elfoglalt speciális helyzete miatt a fentiektől eltérő teszt vonatkozik annak eldöntésére, hogy a megkülönböztetés alkotmányos volt-e. Ez a módszer az „önkényes megkülönböztetés tilalma”11, amely gyakorlatilag két elemből, az összehasonlíthatósági- és az indokolhatósági próbából áll. Az összehasonlíthatóság próba azt, jelenti, hogy csak az azonos helyzetben lévők között merülhet fel a hátrányos megkülönböztetés tilalmának megsértése. Alkotmányellenes diszkriminációról csak akkor lehet szó, ha valakit, vagy valamilyen csoportot más, azonos helyzetben lévő jogalannyal vagy csoporttal történt összehasonlításban kezelnek hátrányosabb módon. Az Alkotmány 70/A. §-a „a jogegyenlőség követelményét rögzíti. Azt jelenti, hogy az állam, mint közhatalom – mint jogalkotó és jogalkalmazó – a jogok és kötelezettségek megállapítása során köteles az azonos helyzetben levő jogalanyokat indokolatlan megkülönböztetés nélkül, egyenlőkként kezelni”. A homogén csoport fogalmát az Alkotmánybíróság eddigi gyakorlata szerint szűken értelmezi.
Amennyiben megállapítható, hogy azonos csoportba tartozó jogalanyokról van szó, akkor azt kell vizsgálni, hogy a megkülönböztetés ésszerű indokon nyugszik-e, vagyis a különbségtétel igazolható-e, van-e ésszerű indoka, nem önkényes-e a megkülönböztetés.
Az alkotmánybírósági gyakorlat szerint az összehasonlíthatósági/indokolhatósági próba a szükségességi/arányossági tesztnél puhább mérce. Ki kell azonban emelni, hogy amennyiben a megkülönböztetés alapjogok tekintetében áll fenn, akkor jellemzően alapjog-korlátozásról kell beszélnünk. Egy adott jogalany tekintetében a mindenkit megillető jogok esnek korlátozás alá, ezért az ilyen esetekben az alapjogi teszt az irányadó. A lényeges tartalom ez esetben is irányadó: a megkülönbözetés semmi esetre sem sértheti az emberi méltóságot! Az Alkotmánybíróság12 azt is megállapította, hogy „az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdésében megfogalmazott tilalom – amennyiben a különbségtétel sérti az emberi méltósághoz való jogot – kiterjed az egész jogrendszerre.”
A fentiek alapján könnyen belátható, hogy ha egy vírushordozó személyt elkülönítenének, akkor az ő esetében a mindenkit megillető jogok esnének korlátozás alá. Ezért esetében a szükségesség/arányosság tesztjét kell alkalmazni. A vizsgált – és ahhoz hasonló bármilyen jövőbeni – ügyben tehát legalább két alapjog áll egymással szemben: egyik oldalon például a többség lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez, vagy a gyermekek védelemhez való jogát találjuk, a másik oldalon pedig az emberi méltósághoz való jog, és a hátrányos megkülönböztetés tilalma etc. áll.

III. Az egyedi ügy tekintetében
III/1. Az ügy egészségügyi vonatkozásai
Az országos tiszti főorvos véleménye és a fertőző betegségekre vonatkozó hatályos szabályozás alapján megállapítottam, hogy számos – egyébként fertőző – betegség esetében semmilyen közegészségügyi, járványügyi szempont nem indokolja a kórokozó-hordozó személy elkülönítését. A fertőzőképesség13 tartamára a betegséget észlelő orvos a fertőző beteg elkülönítése iránt intézkedik. A fertőző betegségben szenvedő személyt otthonában, tartózkodási helyén vagy fekvőbeteg-gyógyintézet fertőző osztályán, illetve kijelölt gyógyintézetben el kell különíteni. Egyes – szintén Jr.-ben meghatározott – fertőző betegségekben szenvedő személyt kizárólag fekvőbeteg-gyógyintézet fertőző osztályán, illetve kijelölt gyógyintézetben kell elkülöníteni, illetve gyógykezelni.
Az Etv. és a Jr. szabályaiból az következik,14 hogy a fertőző betegségben szenvedő személy elkülönítéséről a betegséget észlelő orvosnak kell intézkednie. Betegségenként pontosan meghatározva, hogy a beteget, vele szokásos kapcsolatban lévőket el kell-e különíteni vagy sem. A Jr. 1. sz. mellékletének a be és ki jelentésre kötelezett betegségekkel kapcsolatos eljárások című fejezet 7/c pontja a Hepatitis B vírust hordozó betegekkel összefüggésben az alábbi rendelkezést tartalmazza: A beteggel szokásos kapcsolatban lévő személyeket nem kell járványügyi megfigyelés alá helyezni. A hepatitis infectiosa klinikai diagnózis felállítása alapján elrendelt intézkedéseket (pl. munkaköri kitiltás, közösségek látogatásának korlátozása stb.) haladéktalanul meg kell szüntetni.
Az országgyűlési biztosok töretlen gyakorlata szerint15 „általános érvénnyel kijelenthető, hogy több alkotmányos joggal – emberi méltósághoz, a lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez, a gyermekek védelemhez és gondoskodáshoz való jogával, a hátrányos megkülönböztetés tilalmával, és a jogállamiság elvével, valamint az állam objektív alapjogvédelmi kötelezettsége elmulasztásával – összefüggő visszásságot okoz, ha az elkülönítésről más személy pl. egy intézmény vezetője intézkedik, mivel ezen személyeknek egyrészt nincs semmiféle felhatalmazása ilyen intézkedés megtételére, másrészt pedig a kérdés kifejezetten orvostudományi szakkérdés.” Ugyanakkor egy sokak életét veszélyeztető, gyorsan fertőző betegség esetén kétség nem férhet ahhoz, hogy a jogszerűen alkalmazott elkülönítés arányos az elérni kívánt céllal (élethez való jog védelme, lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészség védelme). Annak eldöntése, hogy az intézkedés alkalmas-e a kívánt cél (ilyen esetekben a járvány megelőzése, megfékezése) elérésére elsősorban nem alkotmányjogi-, hanem orvostudományi kérdés.
Mindezek alapján, az intézmény vezetője azzal, hogy intézkedésével kizárta a gyermeket a közösségből a jogállamiság és az ebből levezethető jogbiztonság követelményével, az emberi méltósághoz, a gyermekek védelméhez és gondoskodáshoz való jogaival, valamint a hátrányos megkülönböztetés tilalmával összefüggő visszásságot okozott.

III/2. Az óvodába járás kötelezettsége
Az óvodai nevelés igénybevétele szülői elhatározáson múlik mindaddig, ameddig a gyermek nem lép be az ötödik életévébe. Ekkor a szülő választási lehetősége megszűnik. A gyermek abban az évben, amelyben az ötödik életévét betölti, a nevelési év kezdő napjától napi négy órát köteles óvodai nevelésben részt venni.16 Az óvodai nevelésben való részvételi kötelezettség célja, hogy a gyermek felkészítését valósítsa meg a közösségi életben való részvételre, az iskolakezdésre.
Az óvodai nevelésben való kötelező részvétel teljesítése alól a szülő felmentést kérhet. 17 Fontos hangsúlyozni, hogy az óvoda vezetője e döntést csak akkor hozhatja meg, ha azt a gyermek szülője kérelmezi, aki e kérelmét szabadon mérlegelve terjesztheti elő, ennek igénybevétele a szülő és a gyermek számára egy lehetőség.
Álláspontom szerint az óvoda vezetőjének e döntése meghozatala során azt kell mérlegelnie, hogy a gyermek iskolába lépéséhez, a gyermek szocializációjához szükséges-e az óvodába járás vagy sem. A döntés alapját azonban nem képezheti az egyéni vagy többségi érdeksérelem közötti mérlegelés, vagy gazdaságossági, adott esetben az intézmény további működésének szempontja.
A fentiek alapján nem elfogadható a fenntartó szülőknek adott válasza, mivel a szülői kérelemben foglaltakat érdemben nem vizsgálták, egyébként pedig a válasszal az intézmény vezetői által okozott jogsérelmet nem orvosolták, sőt azt tovább súlyosbították, azzal, hogy egyetértettek az intézmény vezetőinek alapjogokkal összefüggő visszásságot okozó eljárásával.
Összességében megállapítom, hogy a gyermek óvodai ellátásának ellenőrzésére jogosult szervek (az intézményt fenntartó önkormányzat polgármestere, jegyzője) eljárása az emberi méltósághoz, a gyermekek védelemhez és gondoskodáshoz való jogaival, a hátrányos megkülönböztetés tilalmával, a jogállamiság elvével, valamint az állam objektív alapjogvédelmi kötelezettsége elmulasztásával összefüggő alapjogi visszásságot okozott.

III/3. Oktatási Hivatal eljárása
Hátrányos megkülönböztetésnek minősül az olyan rendelkezés, amelynek eredményeként egy személy valós vagy vélt pl. egészségi állapota miatt részesül kedvezőtlenebb bánásmódban, mint amelyben más, összehasonlítható helyzetben levő személy vagy csoport részesül, részesült vagy részesülne.18
A közoktatás szervezésében, irányításában, működtetésében, feladatainak végrehajtásában közreműködők a gyermekkel, tanulóval kapcsolatos döntéseik, intézkedéseik meghozatalakor az egyenlő bánásmód követelményét kötelesek megtartani, amely alapján a közoktatásban minden gyermeknek, tanulónak joga, hogy vele összehasonlítható helyzetben levő más személyekkel azonos feltételek szerint részesüljön velük azonos színvonalú ellátásban. E követelmény megsértését orvosolni kell a közoktatási törvényben szabályozott eljárás keretében.19
Az Oktatási Hivatal hatósági ellenőrzés keretében vizsgálja – egyebek mellett – az egyenlő bánásmód követelményeire, a kötelező felvételre vonatkozó feladatok ellátására, az alkalmazási feltételekre, a kötelező tanügyi dokumentumok vezetésére és valódiságára, a költségvetési támogatások igénylésére, annak jogszerűségére vonatkozó rendelkezések megtartását. A hivatal nemcsak hatósági ellenőrzést folytathat le, hanem szabálysértési ügyekben is eljárhat, így például szabálysértésnek minősül az egyenlő bánásmódra vonatkozó előírások szándékos megszegése. A hivatal a feltárt szabálytalanság megszüntetése érdekében megteszi a hatáskörébe tartozó intézkedéseket.20
Álláspontom szerint a fentiek alapján nem fogadható el az Oktatási Hivatal panaszosnak írt válaszában foglaltak miszerint „az oktatási hivatal nem tud érdemben eljárni, mert az érintett kérdésben nem jogosult hatósági ellenőrzés lefolytatására és hatósági intézkedés megtételére”.
Az Oktatási Hivatal jogállása szerint központi államigazgatási szerv. A közigazgatási hatóság eljárására (hatósági ügyintézésére hatáskörrel rendelkező államigazgatási szerv) közigazgatási hatósági ügyekben (minden olyan ügyben, amelyben a hatóság az ügyfelet érintő jogot vagy kötelességet állapít meg, adatot, tényt vagy jogosultságot igazol, hatósági nyilvántartást vezet vagy hatósági ellenőrzést végez) a Ket. szabályait kell alkalmazni.21 A közigazgatási eljárásban a hatóság a hatáskörébe tartozó ügy érdemében törvényben meghatározott határozatot hoz.22
Az Oktatási Hivatal válaszlevelének ismeretében azt is rögzíteni szükséges, hogy jelen kérdésben a Kt-ben biztosított hatásköre fennállt, eljárásának lefolytatásakor a Ket. szabályait kell figyelembe venni. Ez alapján az eljáró hatóságnak alakszerű döntéshozatali kötelezettsége áll fenn, amelynek tartalmaznia kell a Ket. 72. §-ában meghatározott elemeket, különösen magát a hatóság döntését, a jogorvoslati lehetőségről való tájékoztatását és a döntés indokolását.
Mindezek alapján megállapítom, hogy mivel az Oktatási Hivatal az ügy érdemét tekintve nem járt el hatáskörében, illetve a hozzáforduló ügyfél kérelmét nem a Ket. szabályai szerint bírálta el, a jogállamiságból fakadó jogbiztonság követelményével, valamint a jogorvoslati joggal összefüggésben okozott alapjogi visszásságot de hozzájárult az érintett gyermek hátrányos megkülönböztetéséhez vezető jogszerűtlen intézkedés hatályának fenntartásához is.

Intézkedés
1. Az Obtv. 20. § (1) bekezdése alapján felkérem a nemzeti erőforrás miniszterét, hogy az általa szükségesnek tartott intézkedések megtételével biztosítsa az Oktatási Hivatal jogszabályoknak megfelelő eljárását.
2. Az Obtv. 21. § (1) bekezdése alapján kezdeményezem a Borsod-Abaúj-Zemplén Megyei Kormányhivatal vezetőjénél, hogy jelentésem alapján, hatáskörében eljárva, soron kívül indítson vizsgálatot Sajókeresztúr község önkormányzata óvodájában történtek feltárásra.

Budapest, 2011. június 15.
Prof. Dr. Szabó Máté

Melléklet: 1. Az alkalmazott jogszabályok
A fertőző betegségek és a járványok megelőzése érdekében szükséges járványügyi intézkedésekről szóló 18/1998. (VI. 3.) NM rendelet 1. sz. melléklete: A be és ki jelentésre kötelezett betegségekkel kapcsolatos eljárások
Hepatitis B (HB), B típusú hepatitis
(Heveny májgyulladás B)
BNO10: B16
1. Kórokozó: A Hepadnaviridae családba tartozó Hepatitis B vírus (HBV).
2. Fertőzés forrása: Az akut és a krónikus betegek, a tünetmentes vírushordozók.
3. Terjedési mód: A HBV vérrel, szövetnedvekkel, váladékokkal (ondó, hüvelyváladék, nyál) parenterálisan terjed. Ez határozza meg az elsődleges terjedési módokat:
a) szexuális,
b) vér, vérkészítmények, vérrel, szövetnedvekkel, váladékokkal szennyezett orvosi eszközök, műszerek alkalmazása, szerv-, szövetátültetés kapcsán, intravénás kábítószer-élvezők közös tű-fecskendő használata, sérült bőr, illetve nyálkahártya kontaminációja révén,
c) perinatalis: fertőzött anyáról újszülöttre.
4. Lappangási idő: 45-180 nap, leggyakrabban 60-90 nap.
5. Fontosabb tünetek: Lassan kezdődik, rendszerint láz nélkül. A prodromális szakban a betegnél fáradtság, ízületi fájdalmak, étvágytalanság jelentkezik, majd ezt követően a sárgaság. Akut szövődménye a májatrophia (atrophia flava, atrophia rubra), letális végződéssel. A fertőzés krónikussá válhat (hepatitis chronica persistens, hepatitis chronica agressiva). A krónikus fertőzés kialakulásának kockázata annál nagyobb, minél korábbi életkorban következik be a fertőződés. Késői következménye a májcirrhosis és a májrák.
6. Fertőzőképesség tartama: A lappangási idő végén, rendszerint több héttel a tünetek megjelenése előtt kezdődik, és a heveny tünetek lezajlásáig tart. A tünetmentes vírushordozók és a krónikus betegek évekig, akár életük végéig fertőzőképesek.
7. Teendők a betegség előfordulásakor: A hepatitis infectiosánál leírtak szerint. Az ott leírtakon kívül a következőket kell figyelembe venni:
a) Az akut hepatitis B diagnózisának igazolásához a HBsAg pozitivitás önmagában nem elégséges, el kell végeztetni az IgM osztályba tartozó anti-HBc ellenanyagok kimutatására irányuló virológiai vizsgálatot is.
b) A beteg vizsgálatakor használatos orvosi eszközöket a váladékoktól és a vértől való alapos megtisztítás után autoklávban, illetve túlnyomásos sterilizáló készülékben kell sterilizálni. Az aetiológiai diagnózis tisztázása után a hepatitis B esetében a széklet és vizelet fertőtlenítésére és a zárófertőtlenítésre nincs szükség.
c) A beteggel szokásos kapcsolatban lévő személyeket nem kell járványügyi megfigyelés alá helyezni. A hepatitis infectiosa klinikai diagnózis felállítása alapján elrendelt intézkedéseket (pl. munkaköri kitiltás, közösségek látogatásának korlátozása stb.) haladéktalanul meg kell szüntetni.
d) Az akut betegek szexuális partnereit hepatitis B elleni védőoltásban részesíthetők.
8. Megelőzés:
a) Aspecifikus: A véregységek (donációk), sejt-, szövet-, szervdonorok kötelező HBsAg szűrővizsgálata. Kórházhigiénés rendszabályok szigorú betartása és ellenőrzése. A szexuálisan terjedő betegségek általános megelőzése. Az egészségügyi dolgozók oktatása. A rizikócsoportba tartozók felvilágosítása, egészségnevelése. A hepatitis B vírus fertőzött anyáról gyermekre történő terjedésének megelőzése érdekében valamennyi terhes nőnél kötelező elvégezni a vírushordozás felderítésére irányuló szűrővizsgálatot. A fertőzőképes (HBeAg pozitív vagy DNS pozitív) HBV hordozó egészségügyi dolgozó nem tölthet be invazív beavatkozásokat is magába foglaló munkakört (lásd a 2. számú mellékletet).
b) Specifikus:
1. Preexpozíciós védelemre hepatitis B elleni védőoltás javasolt az alábbi kockázati csoportokba tartozóknak:
- egészségügyi dolgozóknak (a munkáltató köteles biztosítani az alkalmazás feltételeként), a dializált betegeknek, a hepatitis B, illetve a krónikus HBV hordozók szexuális partnereinek és fertőzési veszélynek kitett családi kontaktjainak, dializáit betegeknek, hemofíliásoknak (térítésmentesen, az állami költségvetés terhére).
A hepatitis B elleni aktív immunizálás kötelező az egészségügyi képesítést adó oktatási intézmények tanulói/hallgatói számára.
Orvosi rendelvényre térítés mellett javasolt az oltás:
- szexuális szokásuk, magatartásuk, életvitelük miatt fokozott fertőzési veszélynek kitettek számára (szexuális partnereiket gyakran váltók, prostituáltak, nemi betegségben ismételten megbetegedők, homoszexuális férfiak stb.),
- kábítószer-élvezők,
- azon külföldi országokba utazóknak, ahol a hepatitis B előfordulása jelentős és a látogató 6 hónapnál hosszabb időt tölt el az adott országban.
2. Postexpozíciós specifikus védelem biztosítása céljából passzív-aktív kombinált immunizálás szükséges az OEK évente kiadásra kerülő Védőoltási Módszertani Levelében foglaltak szerint: bizonyítottan HBsAg pozitív személy vérével kontaminált eszközzel (tű, szike stb.) történt bőr- vagy nyálkahártya-sérülés esetén. Az aktív-passzív immunizálás kötelező a hepatitis B vírushordozó anya újszülöttje számára.

Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. törvény
8. § Közvetlen hátrányos megkülönböztetésnek minősül az olyan rendelkezés, amelynek eredményeként egy személy vagy csoport valós vagy vélt
a) neme,
b) faji hovatartozása,
c) bőrszíne,
d) nemzetisége,
e) nemzeti vagy etnikai kisebbséghez való tartozása,
f) anyanyelve,
g) fogyatékossága,
h) egészségi állapota,
i) vallási vagy világnézeti meggyőződése,
j) politikai vagy más véleménye,
k) családi állapota,
l) anyasága (terhessége) vagy apasága,
m) szexuális irányultsága,
n) nemi identitása,
o) életkora,
p) társadalmi származása,
q) vagyoni helyzete,
r) foglalkoztatási jogviszonyának vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyának részmunkaidős jellege, illetve határozott időtartama,
s) érdekképviselethez való tartozása,
t) egyéb helyzete, tulajdonsága vagy jellemzője (a továbbiakban együtt: tulajdonsága)
miatt részesül kedvezőtlenebb bánásmódban, mint amelyben más, összehasonlítható helyzetben levő személy vagy csoport részesül, részesült vagy részesülne.

A közoktatásról szóló 1993. évi LXXIX. törvény
4/A. § (1) A közoktatás szervezésében, irányításában, működtetésében, feladatainak végrehajtásában közreműködők a gyermekkel, tanulóval kapcsolatos döntéseik, intézkedéseik meghozatalakor az egyenlő bánásmód követelményét kötelesek megtartani.
(2) Az egyenlő bánásmód követelménye alapján a közoktatásban minden gyermeknek, tanulónak joga, hogy vele összehasonlítható helyzetben levő más személyekkel azonos feltételek szerint részesüljön velük azonos színvonalú ellátásban.
(3) Az egyenlő bánásmód követelménye megsértésének következményeit orvosolni kell, amely azonban nem járhat más gyermek, tanuló jogainak megsértésével, csorbításával.
(4) Az egyenlő bánásmód követelménye megsértésének orvoslására az e törvényben szabályozott eljárás keretében kerülhet sor. Az e törvényben szabályozott eljárás lefolytatása - függetlenül annak eredményétől - nem zárja ki a személyhez fűződő jogok bíróság előtt történő érvényesítésének lehetőségét, illetőleg más, a felelősség és jogkövetkezményeinek megállapítására alkalmas eljárás megindítását.
(5) E § alkalmazása során az egyenlő bánásmódról szóló törvény rendelkezéseit is alkalmazni kell.
95/A. § (4) A közoktatási feladatkörében eljáró oktatási hivatal hatósági ellenőrzés keretében vizsgálja
a) az egyenlő bánásmód követelményére,
b) a kötelező felvételre vonatkozó feladatok ellátására,
c) az osztály-, csoportlétszámra, a gyermek- és tanulói balesetvédelemre, a tanulói óraterhelésre,
d) az állami vizsgák megszervezésére, lebonyolítására,
e) az alkalmazási feltételekre, a kötelező tanügyi dokumentumok vezetésére és valódiságára, a költségvetési támogatás igénylésére,
f) a minimális (kötelező) eszközök és felszerelések meglétére,
g) az e törvényben meghatározott adatszolgáltatási kötelezettség teljesítésére, az adatok nyilvánosságra hozatalára,
h) az oktatás ingyenességére, a tankönyvek és más tanulói felszerelések biztosítására
vonatkozó rendelkezések megtartását.
 (6) A közoktatási feladatkörében eljáró oktatási hivatal a hatósági ellenőrzés során feltárt szabálytalanság megszüntetése érdekében a következő intézkedéseket teheti:
a) felhívja a közoktatási intézmény vezetőjét a szabálytalanság megszüntetésére, és erről tájékoztatja az intézmény fenntartóját,
b) eljárást kezdeményez
ba) a jegyzőnél, főjegyzőnél a nem helyi önkormányzati intézményfenntartói tevékenységgel összefüggő törvénysértés megszüntetése érdekében,
bb) a nem állami, nem önkormányzati intézmények esetén a kifizető szervnél a normatív költségvetési támogatás és hozzájárulás felülvizsgálatára, folyósításának felfüggesztésére, szükség esetén az érintett gyermekek, tanulók másik nevelési-oktatási intézménybe történő átvételére, felvételére,
bc) az oktatásért felelős miniszternél, hogy gyakorolja az e törvény 93. §-ának (4)-(5) bekezdésében meghatározott jogkörét,
c) felügyeleti bírságot szab ki, melynek összege nem haladhatja meg az egymillió forintot,
d) a felügyeleti bírság kiszabása mellett vagy kiszabása nélkül szabálysértési eljárást folytat le,
e) a semmisség megállapítása, illetve a megtámadható döntés érvénytelenségének megállapítása érdekében bírósági eljárást indít.

Az egyes szabálysértésekről szóló 218/1999. (XII. 28.) Korm. rendelet
Nevelési-oktatási tevékenység folytatására vonatkozó szabályok megszegése
142. § (5) Aki a gyermeket, tanulót a közoktatásra vonatkozó rendelkezések szándékos megszegésével hátrányosan megkülönbözteti, százezer forintig terjedő pénzbírsággal sújtható.
(6) Az (1)-(5) bekezdésekben meghatározott szabálysértések miatti eljárás a (4) bekezdés a) pontja kivételével a közoktatási feladatkörében eljáró fővárosi és megyei kormányhivatal, a (4) bekezdés a) pontja szerinti eljárás az Oktatási Hivatal hatáskörébe tartozik.

Melléklet: 2. Lábjegyzet
1 OBH 6501/2001. számú jelentését
2 9/1992. (I. 30.) AB határozatot
3 56/1991. (XI. 8.) AB határozat
4 5/1992.(I. 30.) AB. határozat
5 23/1998. (VI. 9.) AB határozat, 49/1998. (XI. 27.) AB határozat, 19/1999. (VI. 25.) AB határozat
6 Lásd az OBH 2057/2008., OBH 2223/2008., OBH 1588/2008., AJB 3432/2009., AJB 1920/2010., AJB 4149/2010. számú jelentéseket
7 995/B/1990. AB határozat, ABH 1993, 515, 528.
8 Bővebben az AJB 536/2009. számú jelentésben
9 Lásd a 64/1991. (XII. 17.) és a 55/2001. (XI. 29.) AB határozatokat
10 30/1992. (I.26.) AB határozat, ABH 1992. 167., 171.
11 Más néven: „általános racionalitási teszt” vagy „ésszerű indok követelménye”
12 61/1992. (XI.20.) AB határozat
13 Etv. 63. § (1) és (2) bekezdése
14 Lsd. OBH 5117/2003, OBH 5889/2003, OBH 5991/2003. számú jelentéseket
15 OBH 5889/2003. sz. jelentés, OBH 5117/2003. sz. jelentés
16 Kt. 24. § (3) bekezdés
17 Kt. 69. § (1) bekezdés
18 Ebtv. 8. §
19 Kt. 4/A. § (1)-(4) bekezdés
20 Kt. 95/A. § (6) bekezdése
21 Ket. 12. § (1)-(3) bekezdés
22 Ket. 71. § (1) bekezdés