Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának
Jelentése
az AJB 2581/2010. számú ügyben

Előadó: dr. Lápossy Attila
Az eljárás megindítása
A panaszos beadványában a nevelőszülői hálózatot működtető Fővárosi Önkormányzat Területi Gyermekvédelmi Szakszolgálatának eljárását, a nevelőszülői képzésbe való felvételét elutasító döntést, valamint a döntéssel szembeni jogorvoslati lehetőség hiányát sérelmezte.
Tekintettel arra, hogy az üggyel kapcsolatban a jogállamiság elvéből levezethető jogbiztonság követelményével és a tisztességes eljáráshoz való joggal, valamint a jogorvoslathoz való joggal összefüggésben visszásság gyanúja merült fel, az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (Obtv.) 16. § (1) bekezdése alapján vizsgálatot indítottam. A szabályozás és a jogalkalmazói gyakorlat kapcsán felmerült kérdésekről tájékoztatást kértem a gyermek- és ifjúságpolitikáért felelős szociális és munkaügyi minisztertől.

Érintett alkotmányos jogok
– a jogállamiság elvéből fakadó jogbiztonság követelménye és a tisztességes eljáráshoz való jog: „A Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam.”(Alkotmány 2. § (1) bekezdés)
– a jogorvoslathoz való jog (Alkotmány 57. § (5) bekezdés: „A Magyar Köztársaságban a törvényben meghatározottak szerint mindenki jogorvoslattal élhet az olyan bírósági, közigazgatási és más hatósági döntés ellen, amely a jogát vagy jogos érdekét sérti.)
– a gyermek védelemhez és gondoskodáshoz való joga (Alkotmány 67. § (1) bekezdés „A Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges.”)

Alkalmazott jogszabályok
– a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló 1997. évi XXXI. törvény (Gyvt.);
– a közigazgatási eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (Ket.);
– a nevelőszülői, a hivatásos nevelőszülői és a helyettes szülői jogviszony egyes kérdéseiről szóló 261/2002. (XII. 18.) Korm. rendelet (Korm. rendelet) 
– a személyes gondoskodást nyújtó gyermekjóléti, gyermekvédelmi intézmények, valamint személyek szakmai feladatáról és működésük feltételeiről szóló 15/1998. (IV. 30.) NM rendelet (NM rendelet);
– helyettes szülők, a nevelőszülők, a családi napközit működtetők képzésének szakmai és vizsgakövetelményeiről, valamint az örökbefogadás előtti tanácsadásról és felkészítő tanfolyamról szóló 29/2003. (V. 20.) ESzCsM rendelet (ESzCsM rendelet).

A megállapított tényállás és jogi háttér
1. A beadvány, valamint a hozzá csatolt okiratmásolatok alapján a panaszos több mint egy éve, 2009 januárjában jelentkezett Budapest Főváros Önkormányzata Országos Hatáskörű Módszertani Területi Gyermekvédelmi Szakszolgálatnál (a továbbiakban: Fővárosi TEGYESZ) azzal, hogy testvérének tartós nevelésbe került három gyermekét szeretné nevelőszülőként nevelni, és ennek érdekében kezdeményezi a nevelőszülői hálózatba való felvételét. A Szakszolgálat, mint az illetékes nevelőszülői hálózat működtetője a Gyvt. 54. §-ában, továbbá az NM rendelet 95-97.§-ában foglaltak alapján elvégezte a panaszos nevelőszülői alkalmasságának vizsgálatát. Az NM rendelet 95. § (3) bekezdésében foglaltak alapján a Fővárosi TEGYESZ munkatársai környezettanulmányt készítettek annak megállapítása érdekében, hogy a panaszos körülményei alkalmasak-e a gyermekek fogadására, ennek keretében pedig a panaszos lakóhelyén helyszíni látogatást is tartottak.
A Fővárosi TEGYESZ 2009. május 6-án szóban, majd július 28-án kelt levelében arról tájékoztatta a panaszost, hogy „a nevelőszülői képzésbe befogadni nem áll módjában”, és „nevelőszülőként nem kívánja őt működtetni”. Az elutasító döntést a Fővárosi TEGYESZ azzal indokolta, hogy a panaszos konkrét gyermekek befogadása céljából jelentkezett nevelőszülőnek, a rendelkezésre álló szobák száma azonban nem elegendő a gyermekek jogszabályban meghatározott feltételek szerinti elhelyezéséhez. A levélben utaltak arra is, hogy a panaszos és a befogadni kívánt gyermekek közötti kapcsolat – a gyám tájékoztatása szerint – „nem kellően elmélyült”, így „a gyám sem támogatta a gyermekek gondozási helyének megváltoztatását”.
A Szakszolgálat elutasító döntését követően a panaszos megkereste az illetékes Oroszlányi Városi Gyámhivatalt (a továbbiakban: gyámhivatal), valamint levélben kérte a Közép-Magyarországi Regionális Államigazgatási Hivatal Szociális és Gyámhivatalától (a továbbiakban: államigazgatási hivatal) a Fővárosi TEGYESZ eljárásának felülvizsgálatát. Az államigazgatási hivatal 2009. augusztus 31-én kelt válaszában arról tájékoztatta a panaszost, hogy a hatályos jogszabályi előírások nem teszik lehetővé, hogy a Fővárosi TEGYESZ-t, mint a nevelőszülői hálózat működtetőjét az alkalmasság kérdésében a döntés megváltoztatására utasítsa, vagyis az erre irányuló kérelmet teljesíteni nem tudta. 
A gyámhivatal a panaszosnak, valamint a Fővárosi TEGYESZ-nek címzett válaszlevelében – a probléma konstruktív megoldása és a felek közötti közvetítés érdekében – kiemelte, hogy meglátása szerint a Fővárosi TEGYESZ-nek külön kellene vizsgálnia a nevelőszülőnkénti működésre való általános alkalmasságot (személyiség és körülmények), és majd csak ezt követően a gyámhivatal – a jogszabályi feltételeknek megfelelően – dönt magáról a „gyermekek kihelyezéséről”. A gyámhivatal megjegyezte levelében, hogy a Fővárosi TEGYESZ tájékoztatása alapján az sem volt egyértelmű, hogy a panaszos pontosan miért nem végezheti el a felkészítő tanfolyamot. A panaszos tájékoztatása szerint a nevelőszülői tanfolyam elvégzésével kapcsolatos kérelme ügyében további tájékoztatást nem kapott, a Fővárosi TEGYESZ pedig – a gyámhivatal figyelemfelhívása ellenére – nem változtatott szakmai álláspontján.

2. A beadványban felvetettek nyomán áttekintettem a nevelőszülőként való működés feltételeivel, a nevelőszülői alkalmasság ellenőrzésével kapcsolatos jogi szabályozás releváns elemeit.
A Gyvt. 54. § (1) bekezdése alapján nevelőszülő az a huszonnegyedik életévét betöltött, cselekvőképes, büntetlen előéletű személy lehet, aki a gondozásba helyezett gyermeknél legalább tizennyolc, legfeljebb negyvenöt évvel idősebb, személyisége, egészségi állapota és körülményei alapján alkalmas a nála elhelyezett gyermek kiegyensúlyozott fejlődésének biztosítására és a családjába történő visszakerülésének támogatására, továbbá a külön jogszabályban meghatározott felkészítő tanfolyamon eredménnyel részt vett.
A részletes végrehajtási szabályokat tartalmazó NM rendelet 95. § (1) és (3) bekezdése rögzíti, hogy az egészségi állapot vizsgálatát a nevelőszülőnek jelentkező személy háziorvosa végzi, a nevelőszülői hálózat működtetője pedig környezettanulmányt készít annak megállapítása érdekében, hogy a nevelőszülőnek jelentkező személy körülményei alkalmasak-e a gyermek fogadására. Az NM rendelet 96. § (1) és (2) bekezdése szerint, ha a nevelőszülői feladat ellátására a nevelőszülőnek jelentkező személy alkalmas, a nevelőszülői hálózat működtetője értesíti a jelentkezőt a nevelőszülői tanfolyam időpontjáról, a nevelőszülői tanfolyamot a külön jogszabályban meghatározottak szerint kell megszervezni. Az NM rendelet 97. § (1) és (2) bekezdése alapján a felkészítő tanfolyamot eredményesen elvégző személyt, mint nevelőszülői férőhelyet biztosítót – a működtető és a jelentkező személy közös kérelmére – a szakszolgálat nyilvántartásba veszi, amennyiben pedig a szakszolgálat az elhelyezési javaslatában a nevelőszülőnél történő elhelyezést indítványozza a gyámhivatalnak, a javaslat megküldésével egy időben a működtető megállapodást köt a nevelőszülői feladatokra alkalmas személlyel.
A lakhatási körülményekkel összefüggésben az NM rendelet 105. § (2) és (3) bekezdése előírja, hogy a gondozott gyermek elhelyezésére száraz, világos, jól fűthető lakás alkalmas. Biztosítani kell a nevelőszülők és a gyermekek külön szobában való elhelyezését, ahol a gyermekek személyes élettere legalább 6 négyzetméter. A lakásnak a mindennapi életvitelhez szükséges bútorokkal, berendezési tárgyakkal, eszközökkel felszereltnek kell lennie. Ezen túl egy szobában legfeljebb 4 gyermek helyezhető el, de ettől a gyermek érdekében el lehet térni.
A nevelőszülői tanfolyammal összefüggésben az ESzCsM rendelet 3. § (1) bekezdése arról rendelkezik, hogy a tanfolyam térítésköteles, sőt – a Gyvt. és az NM rendelet ismertetett rendelkezéseit kiegészítve – a 4. § (1) bekezdés előírja, hogy a nevelőszülői tanfolyamot megelőzően a jelentkezőknek még egy döntés-előkészítő programon is részt kell venniük. 
3. Vizsgálatom eredményes befejezése érdekében 2010. március 18-én kelt megkeresésemben tájékoztatást kértem a beadványban felvetett fenti problémákkal kapcsolatos jogi és szakmai álláspontjáról a szociális és munkaügyi tárcát vezető minisztertől. A megkereső levélben kiemeltem, hogy a fent ismertetett szabályozás alapján nem látszik egyértelműnek, hogy hatósági határozatnak minősülhet-e a Fővárosi TEGYESZ azon „döntése”, amelyben a kérelmező potenciális nevelőszülői alkalmasságáról, valamint a (térítésköteles) felkészítő tanfolyamon való részvétel lehetőségéről határoz. Következésképpen a Fővárosi TEGYESZ eljárására kiterjedhet-e a Ket. hatálya, különös tekintettel a jogorvoslati lehetőségre. A Ket. 12. § (2) bekezdés a) pontja szerint ugyanis közigazgatási hatósági ügynek minősül minden olyan ügy, amelyben a közigazgatási hatóság az ügyfelet érintő jogot vagy kötelezettséget állapít meg, adatot, tényt vagy jogosultságot igazol, hatósági nyilvántartást vezet, vagy hatósági ellenőrzést végez. 
A megkeresésben arra is utaltam, hogy a Fővárosi TEGYESZ elutasító döntésének következménye lehet, hogy az egész eljárás elakad, a kérelmezőnek – ha csak nem nyújt be ismételt kérelmet, amelyet már pozitívan bírálnak el – a későbbiekben sem lesz lehetősége nevelőszülőként tevékenykedni, gyermekeket befogadni. Kétségtelenül igaz ugyan, hogy a „potenciális” nevelőszülői alkalmasságot (személyi feltételek, körülmények) meg kell különböztetni a konkrét gyermekek tartós nevelésbe vételére való alkalmasságtól (befogadás külön megállapodás keretében). A fenti ügyből ugyanakkor az a kép rajzolódik ki, hogy a gyakorlatban a potenciális és a konkrét nevelőszülői alkalmasság vizsgálatának szempontjai – szabályozási és/vagy jogalkalmazási hiányosságokból adódóan – egymással adott esetben összekeveredhetnek, összemosódhatnak.
A miniszter 2010. május 28-én kelt válaszlevelében a nevelőszülői hálózat működésével kapcsolatban, általánosságban arról tájékoztatott, hogy a Gyvt. a családjából hatósági intézkedéssel kiemelt gyermekek gondozási helyéül elsősorban a nevelőszülői gondozási formát jelöli meg. Álláspontja szerint statisztikai adatok jelzik, hogy a gyámhatóságok, valamint a gyermekvédelmi szolgáltatók és fenntartók is elismerik, érvényesíteni törekednek a nevelőszülői gondozás prioritását. A levélben kiemelt statisztika szerint Magyarországon, 2009 végén 25 önkormányzati, valamint 13 egyházi és civil fenntartású nevelőszülői hálózat működött, országos viszonylatban pedig 2009. december 31-én valamivel több, mint 10 ezer kiskorú gyermek (a gyermekvédelmi szakellátásban részesülő összes kiskorú több mint fele), valamint közel 2 ezer fő utógondozói ellátásban részesülő fiatal felnőtt (a szakellátásban részesülő összes nagykorú fiatal felnőtt valamivel kevesebb, mint fele) élt nevelőcsaládban.
A miniszter kiemelte, hogy a szaktárca 2009. január 1-e óta nyilvántartást vezet az otthont nyújtó és utógondozói ellátás tekintetében az országban rendelkezésre álló üres férőhelyekről, melyet a megyei, illetve fővárosi önkormányzatok által működtetett területi gyermekvédelmi szakszolgálatok tájékoztatása alapján kéthavi rendszerességgel frissít. A nyilvántartás szerinti adatok alapján megállapítható, hogy 2008. október 31. és 2010. február 28. között megfelelő számú üres férőhely állt rendelkezésre valamennyi megyében és a fővárosban is (2009. december 31-én a 12.475 engedélyezett férőhelyből 1.804 volt üres).
A konkrét üggyel kapcsolatosan a miniszter arról tájékoztatott, hogy a rendelkezésére álló információk alapján a Fővárosi TEGYESZ a vonatkozó jogszabályok betartásával, körültekintően járt el. A miniszter levelében utalt arra, hogy előfordulhatott, hogy a tájékoztató levélben nem jelent meg elég hangsúlyosan, hogy a panaszos kérelme konkrét esetre vonatkozott (testvére három gyermekét szerette volna nevelőszülőként gondozásába venni). A Fővárosi TEGYESZ az ehhez szükséges feltételek fennállását vizsgálta, és így állapította meg, hogy a környezeti feltételek nem felelnek meg a jogszabályi előírásoknak. Ebből következően a panaszos akkor sem minősült volna alkalmasnak a három gyermek nevelőszülőként való nevelésére, ha a nevelőszülői tanfolyamot eredményesen elvégezte volna. A miniszter szerint a Fővárosi TEGYESZ körültekintő eljárását igazolja az is, hogy a környezettanulmánnyal egy időben vizsgálta a panaszos és a gyermekek kapcsolatát. Mindemellett a miniszter szükségesnek tartaná a konkrét nevelőszülői vizsgálat során az általános nevelőszülői alkalmasságról való tájékoztatást, mely a nevelőszülői képzéssel kapcsolatos információk mellett arra is kiterjed, hogy a meglévő környezeti feltételek hány gyermek befogadását teszik lehetővé. Így a jelentkező eldönthetné, hogy kérelmezi-e a potenciális nevelőszülői alkalmasságának vizsgálatát, vagy sem.
A miniszter válaszában hivatkozik a Gyvt. 5. § g) pontjára, amely értelmében a gyermekjóléti alapellátás, illetve a gyermekvédelmi szakellátás keretében működési engedéllyel végzett tevékenység gyermekjóléti és gyermekvédelmi szolgáltató tevékenység, valamint a gyermekjóléti és gyermekvédelmi szolgáltató tevékenység engedélyezéséről, valamint a gyermekjóléti és gyermekvédelmi vállalkozói engedélyről szóló 259/2002. (XII. 18.) Korm. rendelet 2. § d) pontjára, amely szerint az otthont nyújtó ellátás esetén a szolgáltató tevékenység formái a nevelőszülői hálózat és a gyermekotthon, a területi gyermekvédelmi szakszolgáltatás esetén a területi gyermekvédelmi szakszolgálat. A miniszter álláspontja szerint fenti jogszabályi rendelkezések alapján megállapítható, hogy a területi gyermekvédelmi szakszolgálat, illetve a nevelőszülői hálózat gyermekvédelmi szolgáltató tevékenységet végez, hatósági jogkörrel nem rendelkezik. Így a területi gyermekvédelmi szakszolgálat, mint nevelőszülői hálózatot működtető intézmény, illetve bármely nevelőszülői hálózatot működtető szervezet potenciális nevelőszülői alkalmasságáról való döntésére, és az ezzel kapcsolatos eljárására nem terjed ki a Ket. hatálya.
A miniszter szerint az NM rendelet értelmében a nevelőszülői tevékenységre való potenciális alkalmasság megállapítása során két alkalmassági feltételt kell vizsgálni: a személyi és a körülményekbeli megfelelést. A családjukból hatósági intézkedéssel kiemelt gyermekek jogainak biztosítása, érdekeinek védelme érdekében e két meghatározó alkalmassági feltételnek egyidejűleg, kötelező jelleggel teljesülnie kell, függetlenül attól, hogy a nevelőszülői tevékenységre történő jelentkezést rokon gyermekek nevelésének szándéka motiválja, vagy bármely nevelőszülői gondozásra szoruló gyermek befogadása. A Gyvt. – a rokoni nevelőszülőség létrejöttének elősegítése érdekében – bizonyos alkalmassági feltételek alól felmentést ad, de ezek között a személyi és környezeti (körülményekbeli) alkalmasságtól való eltekintés nem található meg, azokat minden esetben vizsgálni kell.
A miniszter egyetértett az ombudsmani megkeresés azon felvetésével, hogy a konkrét gyermekek befogadására való környezeti alkalmasság és a potenciális nevelőszülői környezeti alkalmasságra vonatkozó vizsgálati megállapítások és indokolásuk összekeveredhetnek, összemosódhatnak, de jelezte, hogy eddig a minisztériumhoz nem érkezett ilyen irányú jelzés. A panaszos ügy azonban felhívta a tárca figyelmét arra, hogy egyértelmű iránymutatásra van szükség a területen. 
A Fővárosi TEGYESZ elutasító döntésről szóló levélből kimaradó jogszabályi indokolással kapcsolatban a miniszter tájékoztatott, hogy jelenleg nincs olyan jogi norma, mely a nevelőszülő személyi és környezeti alkalmassága vizsgálata során keletkezett dokumentumok körét, illetve azok kötelező tartalmi elemeit határozná meg. Mindemellett a miniszter osztotta azt az álláspontot, hogy a jelentkezőt megilleti a korrekt, ok-okozati összefüggéseket logikusan, érthetően megfogalmazó és – ahol az lehetséges – jogszabályi hivatkozású tájékoztatás.
A miniszter álláspontja szerint a vázolt problémák megoldásához nem szükséges jogi norma megalkotása, elegendő egy olyan módszertani ajánlás elkészítése, amely megfelelő iránymutatást tud nyújtani a nevelőszülői hálózatot működtetőknek. A módszertani ajánlás elkészítésére a tárca felkérte a Szociálpolitikai és Munkaügyi Intézetet és a Baranya Megyei Gyermekvédelmi Központ Országos Hatáskörű Módszertani Nevelőszülői Hálózatot.
A válaszlevélben a miniszter utalt arra is, hogy a személyiségbeli alkalmasság megállapításának vizsgálatára, az alkalmasságra vonatkozó döntés meghozatalának előkészítésére és a döntéshozatalra szolgál az ESzCsM rendeletben pontosan meghatározott döntés-előkészítő program. A döntés-előkészítő program során a programvezető és a programban részt vevő személy is döntést hoz a tevékenységre való alkalmasságról, sőt a program során hozott oktatói (programvezetői) döntéssel szemben az ESzCsM rendelet a jogorvoslati lehetőséget is biztosítja [6. § (4) bekezdés].
Felhívta a figyelmet arra is, hogy a hatályos jogszabályok nem zárják ki annak a lehetőségét sem, hogy – tiszteletben tartva a működtetők szakmai kompetenciáját – a személyi alkalmasság vizsgálatára a nevelőszülői hálózatot működtető intézmény más módszert is alkalmazzon, de kizárólag a döntés-előkészítő program mellett. Az NM rendelet a nevelőszülői kiválasztási folyamatban végzett alkalmassági feltételek vizsgálatát időben is ütemezi: először az egészségügyi és a körülményekbeli (környezeti) feltételek vizsgálatát rendeli el [95. § (1) és (3) bekezdés], majd ez után a nevelőszülői tanfolyam indításának időpontjáról szóló értesítésről rendelkezik [96. §]. A miniszter véleménye szerint az a jelentkezők érdekét is szolgáló jogalkotói megfontolás áll emögött, hogy csak az a nevelőszülői tevékenységre jelentkező személy vegyen részt – a nem kevés energia-, idő- és pénz ráfordítást igénylő – nevelőszülői tanfolyamon, akivel szemben egészségügyi és környezeti kizáró okok nem merülnek fel.
Végül a válasz kitért arra, hogy a nevelőszülői tevékenység végzésének együttes feltétele a személyi és környezeti alkalmasság, valamint a döntés-előkészítő program és a nevelőszülői tanfolyam sikeres elvégzése. De ezek megléte sem jelenti azonban a nevelőszülői, illetve hivatásos nevelőszülői jogviszony automatikus létrejöttét: annak eldöntése, hogy egy adott működtető szervezet kivel dolgozik együtt nevelőszülőként – még akkor is, ha a tevékenységet folytatni szándékozó személyiségükben és környezeti feltételeiket tekintve alkalmasak és eredményesen elvégezték a nevelőszülői tanfolyamot – az teljes mértékben a működtető intézmény, vagy szervezet kompetenciája. Ennek megfelelően sem a Gyvt., sem a hozzá kapcsolódó végrehajtási rendeletekben nem található olyan rendelkezés, mely alapján a nevelőszülői hálózat működtetőjétől számon kérhető volna, hogy kivel létesít nevelőszülői jogviszonyt, illetve hivatásos nevelőszülői jogviszonyt, és döntése indokolásának kötelezettségét sem írja elő jogszabály. 
A tárcavezetői válasz alapján a minisztérium a jövőben sem kívánja korlátozni e működtetői szabadságot: mind a hagyományos, mind a hivatásos nevelőszülői jogviszony speciális foglalkoztatási jogviszonynak tekinthető, másrészt a nevelőszülői hálózatot működtető alkalmazási szabadságának szűkítése a nevelőszülői tevékenység, mint szakma professzionalizálódása ellen hatna.

A vizsgálat megállapításai
I. A hatáskör tekintetében
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának feladat- és hatáskörét, valamint az ezek ellátásához szükséges vizsgálati jogosultságokat az Obtv. határozza meg. Az Obtv 16. § (1) bekezdése szerint az országgyűlési biztoshoz bárki fordulhat, ha megítélése szerint valamely hatóság, illetve közszolgáltatást végző szerv (a továbbiakban együtt: hatóság) tevékenysége során a beadványt benyújtó személy alapvető jogaival összefüggésben visszásságot okozott, feltéve, hogy a rendelkezésre álló közigazgatási jogorvoslati lehetőségeket – ide nem értve a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát – már kimerítette, illetve jogorvoslati lehetőség nincs számára biztosítva. Az Obtv. 16. § (2) bekezdése szerint az országgyűlési biztos az alapvető jogokkal kapcsolatos visszásság megszüntetése érdekében az (1) bekezdésben megjelölt feltételek fennállása esetén hivatalból is eljárhat.
Elsőként azt vizsgáltam, hogy az ügyben érintett szervekre kiterjed-e a hatásköröm. Az Obtv. 29. §-a csak a hatóság fogalmát tartalmazza. A közszolgáltatást végző szerv fogalmát az Obtv. nem határozza meg, hanem az országgyűlési biztosok jogértelmezésére bízza annak eldöntését, hogy mely szervek tekinthetők közszolgáltatónak. Az országgyűlési biztosok minden esetben közszolgáltatónak tekintik a hatóságnak nem minősülő, állami vagy önkormányzati feladatot ellátó szerveket, különösen azokat, amelyek esetében a kérelmezőnek nincs lehetősége annak megválasztására, hogy az általa igényelt szolgáltatás igénybevételére kivel szerződjön, tekintettel arra, hogy azt csak korlátozott számú vagy kizárólag egyetlen szervtől veheti igénybe.
A helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény (Ötv.) 70. § (1) bekezdés b) pontja alapján a megyei önkormányzat kötelező feladatként gondoskodik különösen […] a gyermek- és ifjúságvédelmi szakellátásról, a szakosított szociális szolgáltatások területi összehangolásáról, továbbá gondoskodik egyes, szakosított ellátás körébe tartozó feladatokról. A Gyvt. 95. § (1) bekezdése arról rendelkezik, hogy a megyei, a fővárosi önkormányzat biztosítja a területi gyermekvédelmi szakszolgáltatást, a Gyvt. 61. §-a szerint pedig a gyermekvédelmi szakszolgáltatás nevelőszülői hálózatot működtet, és ellátja az ezzel kapcsolatos, a törvényben meghatározott feladatokat. A Fővárosi TEGYESZ a Fővárosi Önkormányzat által fenntartott intézmény, amely a Gyvt.-ben szabályozott területi gyermekvédelmi szakszolgáltatásokat nyújt Budapest területén, utógondozói ellátásokat biztosít és otthont nyújtó ellátásokat teljesít gyermekotthoni jellegű gondozási helyein: befogadó otthonaiban és nevelőszülői hálózatában.
Az Obtv., az Ötv. és a Gyvt. idézett rendelkezései alapján a Fővárosi TEGYESZ-t jelen vizsgálatom során közszolgáltatást végző szervnek tekintem.
Érdemes kiemelni, hogy a Gyvt. 11. § (2) bekezdése a gyermek alkotmányos jogainak védelmét az állampolgári jogok országgyűlési biztosának kifejezett feladatává teszi, és ennek során a biztos feladata, hogy a gyermek alkotmányos jogait érintő – tudomására jutott – esetleges visszásságokat kivizsgálja, és orvoslásuk érdekében általános vagy egyedi intézkedéseket kezdeményezzen. Országgyűlési biztosként megválasztásom óta kiemelt figyelmet fordítok, önálló alapjogi projekt keretében vizsgálom a gyermeki jogok érvényesülését. A 2010. évben a gyermekjogi projekt középpontjában a család szerepe áll a gyermekek jogainak biztosításában, ideértve különösen a gyermekek családban nevelkedéshez való jogának érvényesülését.

II. Az alkotmányos jogok tekintetében
Az országgyűlési biztos – amint erre már számos jelentésemben is felhívtam a figyelmet – egy adott társadalmi probléma mögött álló összefüggés-rendszer feltárása során autonóm, objektív és neutrális módon, kizárólag alapjogi érvek felsorakoztatásával és összevetésével tesz eleget az Alkotmányban kapott mandátumának. Az ombudsmani intézmény megalakulása óta az állampolgári jogok országgyűlési biztosa következetesen, zsinórmértékként támaszkodik az Alkotmánybíróság alapvető jogállami garanciákkal és az alapjogok tartalmával kapcsolatos elvi megállapításaira, valamint – az ombudsmani jogvédelem speciális vonásainak megfelelően – alkalmazza az alapjog-korlátozás alkotmányosságát megítélni hivatott egyes alapjogi teszteket.
1. Az Alkotmány 2. § (1) bekezdése szerint a Magyar Köztársaság független demokratikus jogállam. Az Alkotmánybíróság már működése első éveiben elvi éllel állapította meg, hogy a jogállam nélkülözhetetlen eleme a jogbiztonság. Az Alkotmánybíróság szerint a jogbiztonság az állam kötelességévé teszi annak biztosítását, hogy a jog egésze, egyes részterületei és az egyes jogszabályok is világosak, egyértelműek, működésüket tekintve kiszámíthatóak és előreláthatóak legyenek a norma címzettjei számára. Az irányadó alkotmánybírósági tézis szerint a jogállamiság elvéből folyó követelmény a közhatalom, a közigazgatás törvény alá rendeltsége: a közhatalommal rendelkező szervek a jog által megállapított működési rendben, a polgárok számára megismerhető és kiszámítható módon szabályozott korlátok között fejtik ki tevékenységüket. 
A közigazgatás törvényessége akkor valósul meg, ha jogilag szabályozott eljárási keretek között működik, a jogkorlátozásra adott felhatalmazást pedig törvényi szinten pontosan kell meghatározni. Nem hagyható figyelmen kívül továbbá, hogy a kiszámíthatóság – beleértve az egységes jogalkalmazást – és az eljárási garanciák biztosítása szorosan összekapcsolódik az egyes alanyi alapjogok, szabadságjogok védelmével, mintegy kölcsönösen feltételezik egymást. Az alapjogok valódi érvényesülését képes kiüresíteni, megbénítani (azaz komolyan befolyásolni) a szabályozás vagy a jogalkalmazás hibáiból, zavarából adódó kiszámíthatatlanság, az eljárásra vonatkozó garanciális szabályok félre tétele, figyelmen kívül hagyása.
A töretlen ombudsmani gyakorlat szerint a jogbiztonság követelményének, illetve a panaszosok tisztességes eljáráshoz való jogának komoly sérelmét jelenti, ha az ügyükben eljáró hatóság hatáskör hiányában, a jogszabályi felhatalmazáson túllépve jár el, hoz döntést. Legalább ennyire súlyos a visszásság akkor is, ha a hatóság az eljárására vonatkozó jogszabályokat szándékosan és önkényesen, az ügyfél érdekeivel, jogaival ellentétesen értelmezi.
Az Alkotmánybíróság szerint az alanyi jogok érvényesítésére szolgáló eljárási garanciák a jogbiztonság alkotmányos követelményéből erednek, de szoros kapcsolatban állnak a jogegyenlőséggel, törvény előtti egyenlőséggel is. A megfelelő eljárási garanciák nélkül működő eljárásban ugyanis a jogbiztonság az, ami sérelmet szenved. A tisztességes eljáráshoz való jog (vagy másként a tisztességes eljárás követelménye) az Alkotmányban explicit módon ugyan nem nevesített, de az alkotmánybírósági gyakorlatban az 57. § (1) bekezdésben foglalt független és pártatlan bírósághoz való jog, illetve a 2. § (1) bekezdésből eredő eljárási garanciák védelmének egymásra vonatkoztatásából tartalmilag levezetett alkotmányos alapjog. A tisztességes eljárás követelménye olyan minőség, amelyet az eljárás egészének és körülményeinek figyelembevételével lehet megítélni.
2. Az Alkotmánybíróság szerint az Alkotmány 57. § (5) bekezdésében foglalt jogorvoslathoz való jog olyan alkotmányos alapjog, amely mindenkit megillet, akinek jogát, vagy jogos érdekét a bírói, államigazgatási vagy más hatósági döntés érinti. A jogorvoslathoz való jog tárgyát tekintve a bírói, illetőleg a hatósági döntésekre terjed ki. A jogorvoslathoz való jog tartalma az érdemi határozatok tekintetében a más szervhez vagy, magasabb fórumhoz fordulás lehetősége. A jogorvoslathoz való jog törvényben meghatározottak szerint gyakorolható, ezért az egyes eljárásokban eltérő szabályozás lehetséges. Az érintettnek tehát minden olyan esetben, amikor azt az adott jogszabály lehetővé teszi, meg kell adni a lehetőséget arra, hogy az általa sérelmezett döntés ellen jogorvoslattal éljen. Az Alkotmánybíróság gyakorlata szerint a jogorvoslathoz való jog tényleges érvényesüléséhez a „jogorvoslás” lehetősége is szükséges, vagyis az, hogy a jogorvoslat fogalmilag és szubsztanciálisan tartalmazza a jogsérelem orvosolhatóságát.
Az Alkotmánybíróság több alkalommal vizsgálta, hogy az Alkotmány milyen határozatok ellen biztosítja a jogorvoslat lehetőségét. Azt pedig, hogy valamely állami vagy nem állami szerv döntése hatóságinak minősül-e az Alkotmány 57. § (5) bekezdése alkalmazásában, csak a konkrét szabályozási környezetre tekintettel lehet eldönteni. Ki kell emelni, hogy az Alkotmánybíróság olvasatában a jogorvoslat biztosításának követelménye az érdemi határozatokra vonatkozik, annak vizsgálata során, hogy mely döntés minősül ilyennek, a döntés tárgya és a személyre gyakorolt hatása a meghatározó, vagyis az, hogy az érintett helyzetét, jogait a döntés lényegesen befolyásolta-e. A közigazgatási hatósági döntés (határozat) érdemi vagy nem érdemi mivoltáról a határozat meghozatalát megelőző és követő eljárás, az alkalmazandó anyagi jog, valamint a döntéssel érintett személyekre, jogaikra gyakorolt hatása együttes vizsgálatával lehet dönteni.
3. A gyermekek védelmének alkotmányos alapja az Alkotmány 67. §-a: eszerint minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges. A védelem és gondoskodás a család, az állam és a társadalom kötelessége. Az alkotmányi felsorolás – ahogyan azt már korábbi jelentéseimben is megállapítottam – egyben „rangsornak” is tekinthető: a gyermeknek elsődlegesen a családtól kell a szükséges védelmet és gondoskodást megkapnia, ezt azonban kiegészíti (meghatározott esetben pedig pótolja, helyettesíti) az állami intézményvédelem. Az Alkotmánybíróság gyakorlata is ezt támasztja alá: „[…] a gyermek védelme és a róla való gondoskodás nemcsak a család alkotmányos kötelessége, hanem az államé, a társadalomé is, ez a szülői felügyelettel összefüggésben úgy értelmezendő: ha a gyermeknek nincs vagy a szülői kötelességeket nem teljesítő szülője van, akkor helyettük az államnak kell helytállnia. Ez ad a jogalkotó államnak lehetőséget a törvényes beavatkozásra, és kötelezi az államot közvetlen helytállásra (tartás) a védelem és gondoskodás feladatára (büntető rendelkezések, állami gondozásba vétel).” Az állam alatt nem pusztán a Magyar Államot, mint jogi személyt kell jelen esetben érteni, hanem – a különböző jogszabályokban meghatározott feladat- és hatáskörében eljárva – valamennyi, ezért tételesen meg nem határozható állami- és önkormányzati szervet is.
Az Alkotmánybíróság szerint az állam szerepe a gyermekek védelmében és a róluk való gondoskodásban az, hogy meghatározza a gyermekek alapvető jogai érvényesítésének garanciáit, létrehozza és működtesse a gyermekek védelmét biztosító intézményrendszert. Az Alkotmány az államnak igen tág szabályozási teret ad a gyermekvédelmi rendszer kialakításában. A szabályozás kereteit elsőként azok a – gyermekek jogairól megalkotott – nemzetközi egyezmények jelölik ki, amelyekhez a Magyar Köztársaság csatlakozott, és amelyek meghatározzák a gyermekvédelmi rendszer felépítésére, szervezésének elveire, elemeire vonatkozó szabályokat, megállapítanak bizonyos aktivitási minimumokat, szabályozásbeli standardokat.
Az elsődleges családi védelem elősegítése, más szempontból a gyermeknek a családban történő nevelkedéséhez való joga olyan jogosultság, amely egyaránt fakad a vonatkozó nemzetközi dokumentumok rendelkezéseiből, valamint ezt diktálja a gyermekvédelem alaptézise, a gyermek mindenek felett álló érdekének érvényre juttatása is. Elsődlegesen ugyanis a családban nevelkedés biztosítja a gyermekek személyiségének kibontakoztatását, a testi, szellemi, érzelmi és erkölcsi fejlődését, egészségét felnevelkedését és jólétét. Az állam ennek alapján a megfelelő jogalkotási és jogalkalmazási eszközök igénybevételével segítenie kell a családokat (ezen értve főként a szülőket, adott esetben más közeli hozzátartozókat is) feladatuk teljesítése érdekében. Az állam gyermekvédelmi kötelezettsége – a gyermek mindenek felett álló érdeke által is megkövetelt megfelelő garanciák, eljárási szabályok mellett – megalapozza az állami beavatkozást akkor, amikor a család, a szülők (közeli hozzátartozók) hiányoznak, vagy a saját családban való nevelkedése a gyermek fejlődésének súlyos veszélyeztetettségével járna.
Az alkotmányi alapoknak megfelelően a gyermekvédelmi törvény alapelvei között kiemelten, nagy terjedelemben rendelkezik a gyermek családban történő nevelkedését elősegítő állami feladatokról, ellátásról, továbbá az államnak a családpótló ellátásokkal, a szülői gondoskodást helyettesítő védelemmel kapcsolatos kötelezettségeiről.
4. Az üggyel összefüggésben már elöljáróban hangsúlyozni kívánom, hogy a nevelőszülői hálózatot működtető szervezetek, a gyermekvédelmi szakszolgálatok szakmai kompetenciájába tartozó kérdés, hogy a nevelőszülőnek jelentkező személy személyisége, egészségi állapota és körülményei alapján alkalmas lehet-e egy gyermek kiegyensúlyozott fejlődésének megfelelő biztosítására: következésképp e döntések konkrét tartalmára, általánosságban pedig a döntést megalapozó szakmai-módszertani elvekre vizsgálatom nem terjedt, nem is terjedhetett ki. Jelentésemben azt vizsgáltam, hogy a Fővárosi TEGYESZ eljárása, döntése, valamint az ezeket megalapozó hatályos jogi szabályozás megfelel-e a jogbiztonság követelményének, valamint nem sértette-e meg a panaszos tisztességes eljáráshoz és jogorvoslathoz való jogát.
A vizsgálat lefolytatása során figyelembe vettem azt az – ombudsmani típusú jogvédelem szempontjából is releváns – általános érvényű alkotmánybírósági megállapítást is, amely szerint a tudományos igazságok kérdésében állást foglalni csak maga a tudomány lehet kompetens. A tudományos igazságok, szakkérdések eldöntésére a tudomány és nem a jogvédelem képviselői hivatottak. Álláspontom szerint – maximálisan tiszteletben tartva a működtetői szabadságot, valamint az érintett szervezetek szakmai autonómiáját – lényeges felhívni arra a figyelmet, hogy a potenciális nevelőszülői alkalmasságról való döntés nem lehet diszkrecionális jellegű: nem nélkülözheti a tisztességes eljáráshoz és a jogorvoslathoz való jog biztosítását, a tartalmi és eljárási jogi garanciák érvényesülését, ideértve a tájékoztatási és indokolási kötelezettséget, a tényállás tisztázására vonatkozó kötelezettséget, valamint a jogorvoslati lehetőségét.

II. Az ügy érdeme tekintetében
1. Alapvetés, hogy senkinek nincs alanyi jogosultsága sem arra, hogy potenciális nevelőszülői státuszba kerüljön, sem pedig arra, hogy ténylegesen gyermeket, gyermekeket vegyen gondozásába. A jogalkotónak kifejezett kötelezettsége, hogy egy szigorú, egymásra épülő feltételrendszer teljesítését írja elő azok számára, akik nevelőszülőként kívánnak tevékenykedni.
E kötelezettség – figyelemmel a családban történő nevelkedéshez való jogának érvényesülésére is – a gyermek védelemhez és gondoskodáshoz való jogából, valamint mindenek felett álló érdekének fokozott védelméből következik. A hatályos Gyvt. és az NM rendelet – illetve részben az ESzCsM rendelet – ennek szellemében, álláspontom szerint helyesen, egy cizellált, többlépcsős eljárást, összetett feltételrendszert határoz meg: amelynek révén minden lényeges aspektusból megvizsgálható a nevelőszülőnek jelentkező személyek alkalmassága.
A nevelőszülőket (ideértve a professzionális hivatást vállaló hivatásos nevelőszülőket is) sajátos jogok illetik meg és kötelezettségek terhelik, a Gyvt. és más jogszabályok által együttesen meghatározott nevelőszülői jogviszony sajátos, speciális jogviszonyként, nem pedig egy hagyományos foglakoztatási jogviszonyként jellemezhető.
A Gytv. szerint a nevelőszülő – a működtető által elkészített egyéni gondozási-nevelési terv alapján – a saját háztartásában nyújt teljes körű ellátást az ideiglenes hatállyal elhelyezett, az átmeneti és a tartós nevelésbe vett gyermekeknek, valamint az utógondozói ellátásban részesülő fiatal felnőtteknek [55. § (1) bekezdés]. A nevelőszülői tevékenység ellátáshoz a törvény objektív feltételeket is előír (pl. 24 életév betöltése, cselekvőképesség, meghatározott korkülönbség a nevelőszülő és a gyermek között), de a személyiségbeli, egészségügyi és körülményekbeli alkalmasság megítélése alapos, komplex szakmai alapú döntést, mérlegelést igényel.
A gyakorlatban érthető, sőt akceptálható emellett az a jogalkalmazói szándék, hogy a későbbi problémák, félreértések, viták megelőzése érdekében már az eljárás korai szakaszában előre jelzik a jelentkezőnek, hogy lakáskörülményei adott időpontban csak meghatározott számú gyermek gondozását teszik lehetővé.
A rendelkezésre álló okiratok áttekintése után – a miniszteri válasszal egybehangzóan – megállapítható, hogy a Fővárosi TEGYESZ „eljárása” és „döntései” alapvetően megfeleltek a hatályos jogszabályoknak, bár az intézmény a megküldött hivatalos levélben részletesebb, alaposabb tájékoztatást is adhatott volna a panaszosnak. 
Meglátásom szerint a problémákat elsődlegesen a szabályozási hiányosságokra, a nevelőszülői alkalmasság vizsgálatának folyamatát rögzítő jogszabályok belső, valamint az NM rendelet és az ESzCsM rendelet közötti ellentmondásokra lehet visszavezetni. Mindezek alapján a továbbiakban jelentésemben az eljárás alapjául szolgáló szabályozás vizsgálatára fókuszáltam.
2. A nevelőszülői jogviszony létrejöttének szigorú, pozitív és negatív jogszabályi előfeltételei vannak, amelyek ha nem teljesülnek, akkor sor sem kerülhet gyermek vagy gyermekek kihelyezésére. Ha ezen előfeltételek teljesülnek, akkor beszélhetünk egy „potenciális” nevelőszülői státuszról: megteremtődik annak a lehetősége, hogy a későbbiekben – további feltételek teljesülése esetén – az adott személy ténylegesen egy vagy több gyermeket neveljen. Így kérdés, hogy az eredeti kérelem egyáltalán irányulhatott-e volna konkrét gyermekek nevelésbe, gondozásba vételére (potenciális és tényleges alkalmasság elhatárolása).
A Gyvt. már ismertetett rendelkezései több konjunktív pozitív feltételt támasztanak a nevelőszülőséget vállalni szándékozó személyekkel szemben. Így a 24. életév betöltését, cselekvőképességet, büntetlen előélet fennállását, a gondozásba vett gyermek és a nevelőszülőnek jelentkező közötti életkori különbséget, valamint egészségügyi (pszichikai), személyiségbeli és körülményekbeli alkalmasságot a gyermek fejlődésének biztosítására, végül pedig a felkészítő tanfolyamon való eredményes részvételt [54. § (1) bekezdés]. Míg az összetett alkalmassági kritériumot minden esetben vizsgálni kell, a tanfolyam elvégzése, illetve az életkorbeli különbség alól adható felmentés.
Az NM rendelet szerint az egészségügyi állapot vizsgálatát a jelentkező háziorvosa végzi, a nevelőszülői hálózat működtetője (a továbbiakban: működtető) felé háziorvosi szakvélemény benyújtásával igazolja, hogy nem áll fenn a gyermeket veszélyeztető állapot. A körülményekbeli alkalmasságot maga a nevelőszülői hálózat működtetője vizsgálja, ennek érdekében pedig az NM rendeletben meghatározottak alapján környezettanulmányt készít. Az NM rendelet ezt követően lakonikusan mindössze annyit rögzít, hogy ha a jelentkező a „feladat ellátására alkalmas”, a működtető értesíti őt a nevelőszülői tanfolyam időpontjáról [96. § (1) bekezdés]. Mivel a jogszabály nem egyértelmű, így csak közvetve, a környező rendelkezések rendszertani-logikai értelmezésével lehet arra a következtetésre jutni, hogy az alkalmasságról, így az önköltséges tanfolyamon való részvételről a működtető hoz döntést.
Nincs semmilyen szabály ugyanakkor a tekintetben, hogy mi a helyzet akkor, ha – ahogyan a vizsgált ügyben bekövetkezett – a működtető, a környezettanulmány tapasztalataiból kiindulva vagy más feltétel hiányában úgy dönt, hogy a jelentkező „nem alkalmas”. Nem tartalmazza a jogszabály, hogy e döntését milyen formában (szóban, írásban) és tartalommal (pl. határozatban, végzésben, hivatalos levélben) kell közölnie a jelentkezővel, sőt azt sem, hogy döntését indokolnia kell-e egyáltalán. Tekintettel arra, hogy az alkalmasság megállapítása hiányában a jelentkező már a felkészítő tanfolyamon sem vehet részt, a potenciális nevelőszülői státusz elérése szempontjából a működtető döntése érdemi jellegűnek tekinthető. Bár a Fővárosi TEGYESZ álláspontom szerint sem tekinthető hatóságnak (legfeljebb közszolgáltatást végző szervnek), jelen esetben állásfoglalásával mégis mintha (burkoltan) egy közigazgatási hatósági jellegű döntés meghozatalára jogosítaná fel a szakszolgálatot az NM rendelet.
Megjegyzendő az is, hogy a tényleges nevelőszülői jogviszony létrejöttéhez a feltételeket teljesítő jelentkezőnek – a működtetővel közös kérelemben – kérnie kell a szakszolgálatnál a nyilvántartásba vételt, ezt követően pedig a szakszolgálat javaslata alapján a gyámhivatal helyezheti el a gyermeket a nevelőszülőnél, ekkor a javaslat megküldésével egy időben pedig megállapodást köt a működtető és a nevelőszülői feladatokra alkalmasnak talált személy. Természetesen nem vitatható, hogy a szakszolgálat szakmai döntésén, mérlegelésén és belátásán múlik, hogy javasolja-e a „potenciális nevelőszülői státuszban lévő” (azaz alkalmasnak talált) személynél gyermek vagy gyermekek elhelyezését. (Az NM rendelet 97. § (1) bekezdése szerint magát a nyilvántartásba vételt nem tagadhatja meg.) A működtető pedig szabadon dönthet arról, hogy kérelmezi-e az alkalmasnak talált személlyel közösen a nyilvántartásba vételt, valamint köt-e megállapodást a potenciálisan alkalmas nevelőszülővel. Meglátásom szerint ebben nyilvánul meg elsődlegesen, itt húzódik a fokozottan védendő szakmai-működtetői autonómia határa: a működtető a megállapodásban érvényesítheti szakmai, gyakorlati szempontjait is.
3. További jogszabályi ellentmondások figyelhetőek meg a felkészítő tanfolyammal összefüggő szabályozással kapcsolatban. A Gyvt. 54. § (1) bekezdés c) pontja előírja, hogy a nevelőszülői státusz előfeltétele, hogy a jelentkező a külön jogszabályban meghatározott felkészítő tanfolyamon eredménnyel részt vegyen. Az NM rendelet már többször idézett 96. § (1) bekezdése szerint, ha a nevelőszülőnek jelentkező személy alkalmas, akkor a működtető értesíti a jelentkezőt a (térítésköteles) nevelőszülői tanfolyam időpontjáról. 
Az ESzCsM rendelet ugyanakkor, további – sem a Gyvt.-ben, sem az NM rendeletben nem nevesített, kötelező elemként, a nevelőszülői tanfolyamot megelőzően beiktatja az ún. döntés előkészítő programot (a továbbiakban: program). A rendelet alapján csak a program során alkalmasnak talált személy jelentkezhet a nevelőszülői tanfolyamra. A program célja a nem vér szerinti családban nevelkedő gyermekekre és a befogadó szülőkre vonatkozó alapvető ismeretek átadása, valamint annak az eldöntése, hogy a jelentkező alkalmas-e befogadó szülőnek. 
A programra való jelentkezésnek ugyanakkor az ESzCsM rendelet értelmében nem feltétele az egészségügyi vagy környezetbeli alkalmasság megállapítása (vagyis az arról való működtetői állásfoglalás), hanem elegendő a nagykorúság, cselekvőképesség, valamint az, hogy a jelentkezővel szemben nem áll fenn kizáró ok [Gyvt. 15. § (8) bekezdés]. Ahogyan az a miniszteri válaszlevélben is szerepel, az ESzCsM rendelet szerint a résztvevő és az oktató együtt döntenek arról, hogy a résztvevő jelentkezzen-e a nevelőszülői tanfolyamra, ha azonban az oktatók között nincsen egyetértés, vagy nem találják alkalmasnak, akkor kérelemre két – a Nemzeti Szakképzési és Felnőttképzési Intézet által felkért – klinikai szakpszichológusból álló bizottság dönt az ügyben (szakmai alapú felülvizsgálati lehetőség, kvázi jogorvoslat).
A fentiek alapján álláspontom szerint a felkészítő tanfolyam tekintetében az NM rendelet és az ESzCsM rendelet szabályozása nem koherens, a fennálló ellentmondások miatt pedig az együttes értelmezésük mind a jelentkezők, mind a jogalkalmazási gyakorlat számára is komoly nehézségekbe ütközhet. Nem világos például, hogy jelentkezhet-e egyáltalán a nevelőszülői tanfolyamra az a személy, akit a működtető – az előzetesen elkészített környezettanulmányra figyelemmel – nem talált alkalmasnak, de akinek alkalmasságát a programot vezető szakemberek, oktatók egyébként megállapították. Érdemes rámutatni arra is, hogy a jogalkotó a program során megállapított alkalmatlanság tekintetében megteremtette a kvázi jogorvoslati lehetőséget, azonban a működtető alkalmasságról szóló állásfoglalásával kapcsolatban (ami a tanfolyamon való részvétel előfeltétele) nem került erre sor.
Összegezve, a fentiekben kifejtett álláspontom szerint a kiinduló alapjogi problémát az jelenti, hogy a működtető – jelen esetben a Fővárosi TEGYESZ –, azaz közszolgáltatást végző önkormányzati intézményként, szakmai és jogállási profiljától abszolút eltérő módon, "kvázi" hatósági feladat- és hatásköröket gyakorol, érdemi ügyben állást foglal és dönt, azonban annak minden Alkotmányon alapuló, a Ket.-ben meghatározott eljárási jogi garancia nélkül. A „kvázi” hatósági jogköret pedig maga a Gyvt. 55. § (5) bekezdésének a) pontja teremti meg, amikor kimondja, hogy a működtető a nevelőszülőt külön jogszabályban meghatározott követelmények figyelembevételével kiválasztja, felkészíti, nyilvántartásba veszi.
Mindezek alapján megállapítom, hogy a személyes gondoskodást nyújtó gyermekjóléti, gyermekvédelmi intézmények, valamint személyek szakmai feladatáról és működésük feltételeiről szóló 15/1998. (IV. 30.) NM rendelet szabályozási hiányosságai miatt a vizsgált konkrét eljárás a panaszos tisztességes eljáráshoz való jogával, valamint a jogorvoslathoz való jogával összefüggésben visszásságot okozott. A felkészítő tanfolyam jogi szabályozásának ellentmondásai miatt kialakult jogi helyzet pedig sérti a jogállamiság elvéből levezethető jogbiztonság követelményét.
Megkeresésemre adott válaszában a korábbi szociális és munkaügyi tárca vezetője arról tájékoztatott, hogy a – jogszabályi rendelkezések módosítása, megváltoztatása helyett – elegendő egy módszertani ajánlás elkészítése, amely megfelelő iránymutatásul szolgál a nevelőszülői hálózat működtetőinek, ezért az ajánlás elkészítését kezdeményezte. Az ajánlás kiadása álláspontom szerint előremutató ugyan, a jogi szabályozás megfelelő kiegészítése, módosítása hiányában azonban szükséges, de nem elégséges lépés, a megállapított visszás helyzetet megnyugtató módon nem képes rendezni. Mindezekre figyelemmel, a jogbiztonság követelményével, a tisztességes eljáráshoz és a jogorvoslathoz való joggal összefüggő visszásság orvoslása érdekében intézkedések megfogalmazását nem mellőzhettem. Meglátásom szerint a hatályos rendeleti szabályozás módosítása és kiegészítése során megteremthetőek azok a feltételek, amelyek révén egyaránt érvényesülhet a gyermek védelemhez és gondoskodáshoz való joga, családban nevelkedéshez való joga, mindenek fellett álló érdekének védelme, a nevelőszülőnek jelentkezők tisztességes eljáráshoz és jogorvoslathoz való joga, valamint biztosítható a jogbiztonság követelményéből eredő kiszámíthatóság, egyértelműség.

Intézkedéseim
A jelentésemben feltárt, alkotmányos joggal összefüggő visszásság jövőbeni megelőzése, megszüntetése érdekében az Obtv. 25. § bekezdése alapján javaslom a nemzeti erőforrás miniszternek, hogy – a jelentésemben megfogalmazott szempontrendszer alapján – a személyes gondoskodást nyújtó gyermekjóléti, gyermekvédelmi intézmények, valamint személyek szakmai feladatáról és működésük feltételeiről szóló 15/1998. (IV. 30.) NM rendelet megfelelő módosításával, továbbá szükség szerint gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló 1997. évi XXXI. törvény módosításának kezdeményezésével
1. szüntesse meg a tisztességes eljáráshoz való joggal és a jogorvoslathoz való joggal ellentétes helyzetet, ennek keretében pedig határozza meg a potenciális nevelőszülői alkalmasságról való döntés (állásfoglalás) kötelező formai és tartalmi elemeit, valamint teremtse meg az alkalmasságról szóló döntéssel szemben benyújtható jogorvoslat lehetőségét;
2. szüntesse meg a személyes gondoskodást nyújtó gyermekjóléti, gyermekvédelmi intézmények, valamint személyek szakmai feladatáról és működésük feltételeiről szóló 15/1998. (IV. 30.) NM rendelet, valamint a helyettes szülők, a nevelőszülők, a családi napközit működtetők képzésének szakmai és vizsgakövetelményeiről, valamint az örökbefogadás előtti tanácsadásról és felkészítő tanfolyamról szóló 29/2003. (V. 20.) ESzCsM rendelet közötti, a nevelőszülői felkészítő tanfolyamra vonatkozó szabályozással kapcsolatos ellentmondásokat.

Budapest, 2010. október 20.

Prof. Dr. Szabó Máté sk.

Melléklet: Lábjegyzet