Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának
Jelentése
az AJB 1765/2010. számú ügyben

Előadó: dr. Lápossy Attila
dr. Bene Beáta
Az eljárás megindítása
Több budapesti lakos jelzéssel fordult hozzám, amelyben általános jellegű kifogásokat fogalmaztak meg Budapest Főváros VI. Kerület Terézváros Önkormányzatának (a továbbiakban: önkormányzat) Képviselő-testülete által 2010 júliusában hozott, az üzletek éjszakai nyitva tartásának rendjéről szóló rendeletével kapcsolatosan. Jellemzően azt sérelmezték, hogy sem a kerületben élő lakosoknak, sem pedig az ide látogató turistáknak nem lesz lehetőségük a kulturált éjszakai szórakozásra az üzletek, vendéglátóhelyek nyitva tartásának korlátozását – álláspontjuk szerint – ésszerűtlenül kiterjesztő tilalom miatt.
Tekintettel arra, hogy a rendeleti szabályozás, valamint annak alkalmazása kapcsán a jogállamiság elvéből levezethető jogbiztonság követelményével és a tisztességes eljáráshoz való joggal, valamint a vállalkozás szabadságával összefüggő visszásság gyanúja merült fel, az ügyben az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (a továbbiakban: Obtv.) 16. § (2) bekezdésében biztosított hatásköröm alapján hivatalból vizsgálatot indítottam. A vizsgálat eredményes lefolytatása érdekében az Obtv. 18. § (2) és (4) bekezdései alapján tájékoztatást kértem az önkormányzat alpolgármesterétől, majd – ennek eredménytelensége miatt – az önkormányzat jegyzőjétől.

Az érintett alkotmányos jogok, alapelvek
– A jogállamiság elvéből fakadó jogbiztonság követelménye és a tisztességes eljáráshoz való jog (Alkotmány 2. § (1) bekezdés: A Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam.)
– A vállalkozás szabadsága (Alkotmány 9. § (2) bekezdés: A Magyar Köztársaság elismeri és támogatja a vállalkozás jogát és a gazdasági verseny szabadságát.)
– Az emberi méltósághoz való jog és az abból levezethető magánszférához való jog (Alkotmány 54. § (1) bekezdés: A Magyar Köztársaságban minden embernek veleszületett joga van az élethez és az emberi méltósághoz, amelyektől senkit nem lehet önkényesen megfosztani.)
– Az egészséges környezethez való jog (Alkotmány 70/D. § (1) és (2) bekezdés: A Magyar Köztársaság területén élőknek joguk van a lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez. Ezt a jogot a Magyar Köztársaság […] az épített és a természetes környezet védelmével valósítja meg.)

Alkalmazott jogszabályok
1. A helyi önkormányzatokról szóló 1990. évi LXV. törvény (Ötv.);
2. A kereskedelemről szóló 2005. évi CLXIV. törvény (Kertv.);
3. A kereskedelmi tevékenységek végzésének feltételeiről szóló 210/2009. (IX. 29.) Korm. rendelet;
4. Budapest Főváros VII. Kerület Terézváros Önkormányzat képviselő-testületének az üzletek éjszakai nyitva tartásának rendjéről szóló 20/2009. (VI. 29.) sz. önk. rendelet (R.).

A megállapított tényállás
1. A 2009. szeptember 1-jéig hatályos, az üzletek nyitva tartásáról szóló 23/2007. (VI. 25.) sz. önkormányzati rendelet a kerületben 23.00 és 6.00 közötti időszakban korlátozta az alkoholtartalmú italok árusítását, lehetőséget hagyott ugyanakkor az üzleteket működtetők számára arra, hogy – ha az árusítást szüneteltetik – a fenti időszakban is nyitva tarthassanak. 
A képviselő-testület által 2009. június 1-jén elfogadott és 2009. szeptember 1-jétől hatályba lépett 20/2009. (VI. 29.) sz. önkormányzati rendelet ehhez képest számos új feltételt, korlátozást állapított meg az üzletek éjszakai nyitva tartásával összefüggésben. Az önkormányzat képviselő testülete – vizsgálatom megindítását követően – 2009. október 26-án a 30/2009. (X. 26.) sz. önkormányzati rendelettel számos ponton módosította a R.-t.
A módosított R. jelenleg is hatályos szabályozása értelmében az önkormányzat illetékességi területén működő üzletek főszabályként 22 óra és az azt követő nap 6 óra között nem tarthatnak nyitva, az adott üzlet ettől eltérő nyitva tartás engedélyezéséhez több feltételnek kell együttesen teljesülnie. Az eltérő nyitva tartás 24.00-ig, illetve 01.00-ig, az üzlettel egy épületben lévő ingatlanok tulajdonosai tulajdoni hányaduk szerinti többségi hozzájárulással, társasház esetén közgyűlési határozatba foglalt hozzájárulással, 06.00-ig az üzlettel egy épületben lakók több mint felének írásos hozzájárulásával engedélyezhető. A rendelet alapvető hiányosságai közé tartozik, hogy tételesen nem rögzíti, hogy egészen pontosan mely önkormányzati (állami) szerv tekinthető az „engedélyező” hatóságnak. A fogalomhasználatból, a rendelkezések megsértésének jogkövetkezményeivel összefüggésben felhívott jogszabályokból, valamint a megküldött „engedélyező” határozatok alapján az első fokú kereskedelmi hatósági feladatokat ellátó kerületi jegyző jogosult a határozatok kiadására.
A R. 3. § – jelöletlen számú – bekezdésének értelmében emellett az üzemeltető-váltás esetén az új üzemeltetőnek az eltérő nyitva-tartási engedélyt újra meg kell kérnie. A hozzájárulás megszerzése mellett az eltérő nyitva-tartás „engedélyezéséhez” az üzemeltetőnek szakértői véleménnyel előzetesen igazolnia kell, hogy a zajterhelés nem éri el a jogszabályban meghatározott mértékű szintet. Az engedély megléte esetén sem lehet ugyanakkor alkoholtartalmú italt forgalmazni 22 órától 06 óráig. Az engedélyt kötelezően vissza kell vonni azonban akkor, ha a hozzájárulásra jogosult lakók legalább hatvan százaléka írásban – akár indokolás nélkül – kezdeményezi, vagy ha jogszabályban meghatározott zajterhelési követelményeknek az üzemeltető nem felel meg.
A R. 5. §-a – megfelelő határidő kitűzése és az adatkör pontos rögzítése nélkül – előírja, hogy az önkormányzat hivatalos honlapján a jegyző „közzéteszi” azon üzletek adatait, amelyek eltérő nyitva tartásra jogosultak, valamint azon üzletek adatait is, amelyektől ezt visszavonták. A R. záró rendelkezései között előírja, hogy azon üzletek esetében, amelyek a rendelet hatályba lépésének napján a „továbbiakban is folytatni kívánt tevékenységet” végeznek, és 2009. november 30-áig kezdeményezik az eltérő nyitva tartást, az üzemeltetőnek nem kell az írásos hozzájárulást megszerezni, hanem elegendő, ha azt megelőző egy évig a működésével kapcsolatban a jegyző hatáskörébe tartozó kereskedelmi igazgatási, birtokvédelmi, vagy zajvédelmi eljárás során szankció alkalmazására nem került sor.
2. Vizsgálatom elrendelését követően, 2009 szeptemberében megkereséssel éltem az önkormányzat akkori alpolgármestere felé, aki azonban – kifejezett ígérete ellenére, többszöri sürgetésem dacára – kérdéseimre nem adott tájékoztatást. A sürgetésekben arról is tájékoztattam az alpolgármestert, hogy a rendelet 2009. november végi módosítása nem teszi tárgytalanná a folyamatban lévő ombudsmani vizsgálatot, az továbbra is folyamatban van. A megkeresés akut eredménytelenségére tekintettel, 2010. július elején a kerületi jegyzőhöz fordultam és tőle kértem, hogy a képviselő-testületi ülésen a rendeletalkotás és a módosítás vitájában elhangzottakról készült jegyzőkönyvek kivonatának, az előterjesztéseknek, továbbá a 2009. november 1-jét követően hozott, az R. alapján benyújtott „engedély-kérelmeket” elbíráló határozatok másolati példányainak egyidejű megküldése mellett a tárgykört érintő jogi és szakmai álláspontjáról haladéktalanul tájékoztasson.
A jegyző megkeresésemre adott tájékoztatása szerint a rendelet hatálybalépésének időpontjáig, 2009. szeptember 1-ig a működési engedélyével rendelkező üzletek – a rendeletben meghatározott feltételek megléte esetén – kérhették nyitva tartásuk módosítását illetve a 22 óra utáni működést. A kerületben lévő vendéglátóhelyek és üzletek ezt a lehetőséget igénybe vették, és az önkormányzat jegyzőjeként folyamatosan vizsgálta, illetve adta meg az eltérő nyitva tartásra vonatkozó engedélyeket.
A levélben a jegyző kitért arra is, hogy a rendelet hatályba lépését nagy felháborodás és ellenérzés fogadta, hiszen a kerület arculatából következően rengeteg vállalkozást és munkahelyet érintett a döntés. Megemlítette ugyanakkor azt is, hogy kerületben élő azon állampolgárok kifejezetten üdvözölték az önkormányzat döntését, akik korábban rendszeresen panaszkodtak a vendéglátó egység működése miatt.
A jegyző álláspontja szerint a rendelet hatálybalépése után sem csorbult a vállalkozás szabadsága a kerületben, ismeretei szerint ugyanis a rendeletben foglalt szabályozások betartása miatt még egyetlen vendéglátó egység üzemeltetője sem adta vissza működési engedélyét. Levelében arról is tájékoztatott, hogy a kereskedelmi törvény maga „sugallja” a kereskedelmi szolgáltatás terén betartandó etikai és erkölcsi normák előtérbe helyezését. A rendelet helyi szinten ezt tartalmazza, egyrészt az itt élő lakosok védelme és nyugalmának biztosítása, másrészt az európai szintű kulturált szórakozás és vendéglátás megvalósítását.
További pozitívum a jegyző szerint, hogy az önkormányzati rendelet és a módosítás elindított egy párbeszédet a kerületben élő lakosok, és a vendéglátó egységeket működtető vállalkozók között. A levélben beszámolt arról is, hogy a felek több egyeztető tárgyalás során elmondták egymásnak az őket kellemetlenül érintő problémákat a működéssel kapcsolatban, illetve megismerhették a vállalkozók hajlandóságát a helyzet változtatására. Hasznos hozadéka volt a rendeletnek, hogy Terézvárosban a vendéglátó egységek érdekvédelmi egyesületet hoztak létre, amely pozitív hatással van mind az éttermek működésére, mind a vendégek kezelésére. Folyamatban van egy etikai kódex összeállítása, melyet a vendéglátó egységek üzemeltetői készítenek az önkormányzat véleményét is figyelembe véve. A jegyző szerint összességében elmondható, hogy az üzletek éjszakai nyitva tartásáról szóló önkormányzati rendelet hatására a panaszok száma csökkenést mutat.
A levélhez mellékelt jegyzőkönyvekből kiemelhető, hogy az előterjesztő szerint a korábbi szabályozás szigorítását a vendéglátó üzletek működésével kapcsolatos lakossági panaszok számának emelkedése, valamint ezzel szoros összefüggésben az üzletek közvetlen közelében elkövetett, nehezen felderíthető, de folyamatosan növekvő számú kisebb-nagyobb normasértések (hangoskodás, más garázda jellegű viselkedés, közterületi alkoholfogyasztás stb.) indokolta. Az elhangzott indokok között figyelemreméltó volt az, amely szerint az üzletek működésének kereskedelmi hatósági ellenőrzése során hozott elsőfokú döntéseket (az üzlet ideiglenes bezárásának elrendelése, bírságolás) másodfokon gyakran hatályon kívül helyezték, a végrehajtás sok esetben más nehézségekbe is ütközött. Megállapítható, hogy a mellékelt, összesen három meghozott „engedélyezési” határozat közül csak egy esetben volt szükség az üzlettel egy épületben élő lakók „hozzájárulásának” beszerzésére (a másik két esetben elegendő volt pusztán az igazoló szakértői vélemény beszerzése).

Megállapításaim
I. A hatáskör tekintetében
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának feladat- és hatáskörét az Obtv. határozza meg. Az Obtv. 16. § (1) bekezdése szerint az országgyűlési biztoshoz bárki fordulhat, ha megítélése szerint valamely hatóság, illetve közszolgáltatást végző szerv (a továbbiakban együtt: hatóság) tevékenysége során a beadványt benyújtó személy alapvető jogaival összefüggésben visszásságot okozott, feltéve, hogy a rendelkezésre álló közigazgatási jogorvoslati lehetőségeket – ide nem értve a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát – már kimerítette, illetve jogorvoslati lehetőség nincs számára biztosítva. 
Az Obtv. 16. § (2) bekezdése szerint az országgyűlési biztos az alapvető jogokkal kapcsolatos visszásság megszüntetése érdekében az (1) bekezdésben megjelölt feltételek fennállása esetén hivatalból is eljárhat.
A vizsgálattal érintett Budapest Főváros VI. Kerület Terézváros Önkormányzatának jegyzője, kereskedelmi (államigazgatási) hatósági jogkörben eljárva az Obtv. 29. § (1) bekezdés a) pontja alapján hatóságnak tekintendő, így tevékenységének vizsgálata az Obtv. 16. §-a alapján ombudsmani hatáskörbe tartozik.
A preventív jogvédelemre is hangsúlyt helyező ombudsmani gyakorlat – (Lásd pl. az OBH 2567/2008, OBH 4750/2008, 2405/2009, 1062/2010. sz. ügyben született jelentéseket.) – alapján az állampolgári jogok biztosa mandátuma keretei között marad abban az esetben, amikor az alapjogi aspektusú vizsgálathoz nélkülözhetetlen módon, hivatalbóli eljárás keretében – a konkrét alapjogsérelmek és ezen alapuló panaszok megelőzése érdekében – a jogalkalmazói tevékenység vizsgálatával szoros összefüggésben – áttekinti a releváns jogi szabályozás egyes elemeit (pl. jogalap), feltérképezi és jelzi a jogalkotó vagy az Alkotmánybíróság irányába a normaszöveggel kapcsolatos alkotmányossági aggályokat. Az ombudsman-intézmény egyik jellegadó sajátossága ugyanis az, hogy az országgyűlési biztosnak – az Obtv. keretei között – relatív szabadsága van saját feladata, hatásköre (így a hatásköri határok) értelmezésére, a legalapvetőbb jogállami alkotmányos érték, az emberi jogok védelmének érdekében.

II. Az ügy érdeme tekintetében
1. Az országgyűlési biztos – amint erre már számos jelentésemben is felhívtam a figyelmet – egy adott társadalmi probléma mögött álló összefüggés-rendszer feltárása során autonóm, objektív és neutrális módon, kizárólag alapjogi érvek felsorakoztatásával és összevetésével tesz eleget az Alkotmányban kapott mandátumának. Az ombudsmani intézmény megalakulása óta az állampolgári jogok országgyűlési biztosa vizsgálatai során következetesen, zsinórmértékként támaszkodik az Alkotmánybíróság alapvető jogállami garanciákkal és az alapjogok tartalmával kapcsolatos elvi megállapításaira, valamint – az ombudsmani jogvédelem speciális vonásainak megfelelően – alkalmazza az alapjogok korlátozásának alkotmányosságát megítélni hivatott egyes alapjogi teszteket. (Jellemzően az ún. szükségességi-arányossági tesztet, a nem alapvető joggal összefüggő hátrányos megkülönböztetés esetén az ésszerűségi tesztet, a tulajdonjog korlátozása esetén pedig közérdekűségi tesztet)
A kerületi jegyző tájékoztatása és az egyes ügyekben született hatósági határozatok áttanulmányozása – azaz a hatóság jogalkalmazási tevékenységének vizsgálata – alapján az eljárások jogalapját adó szabályozás áttekintése vált szükségessé. Vizsgálatom így ennek megfelelően a jegyző, mint az eltérő éjszakai nyitva tartást „engedélyező” hatóság konkrét eljárásainak vizsgálatán túl arra terjedt ki, hogy az üzletek éjszakai nyitva tartásának rendjéről szóló rendelet elfogadása folytán kialakult jogi helyzet összeegyeztethető-e a jogbiztonság követelményével, ezzel szoros összefüggésben pedig az Alkotmány 44/A. § (2) bekezdésében foglalt formai alkotmányossági szabályokkal, valamint megállapítható-e a tisztességes eljáráshoz való joggal, valamint a vállalkozás szabadságával összefüggő visszásság.
Az Alkotmány 2. § (1) bekezdése szerint a Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam Az Alkotmánybíróság már működése első éveiben elvi éllel megállapította, hogy a jogbiztonság a jogállam nélkülözhetetlen eleme. A jogbiztonság az állam – s elsősorban a jogalkotó – kötelességévé teszi annak biztosítását, hogy a jog egésze, egyes részterületei és az egyes jogszabályok is világosak, egyértelműek, működésüket tekintve kiszámíthatóak és előreláthatóak legyenek a norma címzettjei számára. (Vö. 9/1992. (I. 30.) AB határozat, ABH 1992, 59, 65.) A jogállamiság elvéből adódó alapvető követelmény, hogy a közhatalommal rendelkező szervek a jog által megállapított működési rendben, a jog által a polgárok számára megismerhető és kiszámítható módon szabályozott korlátok között fejtik ki tevékenységüket. (Vö. 56/1991. (XI. 8.) AB határozat, ABH 1991, 454., 456.)
Az Alkotmány 44/A. § (2) bekezdése szerint a helyi önkormányzat képviselő-testülete feladatkörében rendeletet alkothat, amely nem lehet ellentétes a magasabb szintű jogszabállyal. Az Ötv. a helyi önkormányzatok rendeletalkotási jogkörével kapcsolatosan annyit rögzít, hogy a helyi önkormányzat – a törvény keretei között – önállóan szabályozhatja, illetőleg egyedi ügyekben szabadon igazgathatja a feladat- és hatáskörébe tartozó helyi közügyeket, emellett törvény a helyi önkormányzatnak kötelező feladat- és hatáskört is megállapíthat. (Ötv. 1. § (3) és (5) bekezdés.) Az Ötv. 16. § (1) bekezdése szerint a képviselő-testület a törvény által nem szabályozott helyi társadalmi viszonyok rendezésére, továbbá törvény felhatalmazása alapján annak végrehajtására önkormányzati rendeletet alkot. A következetes alkotmánybírósági gyakorlata szerint törvény felhatalmazása alapján a képviselő-testület kizárólag a felhatalmazás keretei között szabályozhat, a felhatalmazás kereteit túllépő, azt meghaladó önkormányzati szabályozás ellentétes a törvénnyel, ezért sérti az Alkotmány 44/A. § (2) bekezdésében foglaltakat. (Vö. 3/1999. (III. 24.) AB határozat, ABH 1999, 375, 377-378.; 39/2001. (X. 19.) AB határozat, ABH 2001, 691-697.; 18/2002. (IV. 25.) AB határozat, ABH 2002, 496, 499.; 23/2002. (VI. 21.) AB határozat, ABH 2002, 515, 517.; 28/2002. (VI. 28.) AB határozat, ABH 2002, 540, 541.; 56/2003. (XI. 13.) AB határozat, ABH 2003, 867, 870.)
Az Alkotmány 9. § (2) bekezdése szerint a Magyar Köztársaság elismeri és támogatja a vállalkozás jogát és a gazdasági verseny szabadságát. Az Alkotmánybíróság több határozatban értelmezte a vállalkozás jogának alapjogi tartalmát, a töretlen alkotmánybíróság gyakorlat szerint pedig a vállalkozás joga a foglalkozás szabad megválasztásához való alkotmányos alapjog egyik aspektusa, annak egyik, a különös szintjén történő megfogalmazása. A vállalkozás joga azt jelenti, hogy bárkinek Alkotmány biztosította joga a vállalkozás, azaz üzleti tevékenység kifejtése. Az Alkotmánybíróság értelmezése szerint a vállalkozás joga ugyanis egy bizonyos, a vállalkozások számára az állam által teremtett közgazdasági feltételrendszerbe való belépés lehetőségének biztosítását, más szóval a vállalkozóvá válás lehetőségének – esetenként szakmai szempontok által motivált feltételekhez kötött, korlátozott – biztosítását jelenti. 
Az alkotmánybírósági gyakorlat rámutat arra, hogy a vállalkozás joga nem abszolutizálható, és különösen nem korlátozhatatlan: senkinek sincs alanyi joga meghatározott foglalkozással kapcsolatos vállalkozás, sem pedig ennek adott vállalkozási jogi formában való gyakorlásához. A vállalkozás joga annyit jelent – de annyit alkotmányos követelményként feltétlenül -, hogy az állam ne akadályozza meg, ne tegye lehetetlenné a vállalkozóvá válást. (54/1993. (X. 13.) AB határozat, ABH 1993, 340, 341-342.) Egy adott üzlet működtetéséhez, vagy adott kereskedői tevékenység folytatásához tehát senkinek nincs alanyi joga, a tevékenység gyakorlásához az állam számos feltételeket előírhat, azt meghatározott jogi megfontolások, szempontok alapján korlátozhatja (pl. a nyitvatartási idő meghatározásával): e feltételek, korlátozások megtartását közhatalmi eszközökkel ellenőrizze, megsértésüket szankcionálja (működés felfüggesztése, bírságolás).
Lényegesnek tartom itt külön is kiemelni, hogy az üzletet működtetők vállalkozási szabadságával szemben – álláspontom szerint – nem az üzlet környezetében lakók „pihenéshez való joga” kerülhet konfliktusba. A pihenéshez való jogot az Alkotmány úgy fogalmazza meg, hogy mindenkinek joga van a pihenéshez, a szabadidőhöz és a rendszeres fizetett szabadsághoz [70/B. § (4) bekezdés]. Az Alkotmánybíróság a pihenéshez való jogot jellemzően a munkához való jog lényeges összetevőjeként értelmezte, utalt továbbá az Alkotmánybíróság több határozatában tett megállapítására, amely szerint – az Alkotmány 70/B. § (4) bekezdésén túlmenően – az Alkotmánynak nincs olyan rendelkezése, amely a pihenéshez való jog konkrét módjait, illetve feltételeit ugyanilyen módon írná elő. (1030/B/2004. AB határozat, ABH 2005, 1307, 1311. Megjegyzendő ugyanakkor, hogy az Alkotmánybíróság egy 1998-as határozatában nem a munkához való joggal összefüggésben értelmezte a pihenéshez való jogot, és kimondta, hogy az Alkotmány alapvető jogként fogalmazza meg a pihenéshez üdüléshez való jogot, azonban ez nem értelmezhető akként, hogy az ország területén mindenki ott és úgy gyakorolhatja pihenéshez való jogát, ahol, ahogyan neki tetszik (1005/B/1996. AB határozat). Ugyanakkor jelen vizsgálat szempontjából a „pihenéshez-üdüléshez való joggal” összefüggő alkotmánybírósági értelmezés nem tekinthető relevánsnak.)
Az Alkotmány 54. § (1) bekezdése szerint a Magyar Köztársaságban minden embernek veleszületett joga van az élethez és az emberi méltósághoz, amelyektől senkit nem lehet önkényesen megfosztani. Az Alkotmánybíróság több határozatban megerősítette, hogy az emberi méltósághoz való jog magában foglalja a magánszféra védelméhez fűződő jogot is. A magánszférához való jogot az Alkotmány konkrét, szubjektív alapjogként nem nevezi meg, de a magánélet szabadságához való jog kétségkívül az egyén autonómiájának védelmére szolgáló olyan alapjog, amely az ember veleszületett méltóságából ered, amelynek tehát az általános személyiségi jog – az emberi méltósághoz való jog – szubszidiárius alapjoga. (56/1994. (XI. 10.) AB határozat, ABH 1994, 312, 313.)
A magánszféra védelméről szóló lényeges döntésében az AB kifejtette: a magánszféra lényegi fogalmi eleme, hogy az érintett akarata ellenére mások oda ne hatolhassanak be, illetőleg be se tekinthessenek. (36/2005. (X. 5.) AB határozat, ABH 2005, 390, 400.) Az Alkotmánybíróság megállapította azt is, hogy „a magánlakás sérthetetlenségéhez való alapjog az emberi méltósághoz való jog, mint általános személyiségi jog alkotó elemeinek egyik, az Alkotmány által nevesítetten biztosított alakzata, amely a magánszféra egyik jelentős összetevőjének sérthetetlenségét alapozza meg. A magánlakás sérthetetlenségéhez való alapjog a védett tárgykörben a kívülállók bizonyos zavaró, beavatkozó, sértő megnyilvánulásaitól való mentességre és a mentesség állami védelmére jogosít”. (1115/B/1995. AB határozat, ABH 1996, 551, 552.)
Az üzletek működtetőinek vállalkozási szabadságát az üzlet működése által érintett területen élő, ott lakó személyek magánszférájához való jogának védelme érdekében a jogalkotó korlátozhatja. A magánszférához való jog tartalma a hatályos Alkotmány szövegét értelmező alkotmánybírósági gyakorlat alapján az emberi méltósághoz való jogból vezethető le, a magánlakás sérthetetlenségére vonatkozó alkotmányi szabály, illetve a tulajdonhoz való joghoz kapcsolt állami védelmi kötelezettségek (pl. birtokvédelem) együttes értelmezésével határozható meg. A magánszférához való jog meglátásom szerint nem csupán a magánlakásba való illetéktelen behatolással, megfigyeléssel szembeni védelmet alapozza meg, hanem bármilyen külső zavarással ellenében érvényesülnie kell (pl. a kívülről jövő zajhatások). A magánszférához való jog ezen aspektusa tehát szoros kapcsolatban áll az állam az egészséges környezethez való jog védelmével és biztosításával kapcsolatos alapjogvédelmi feladataival. A magánszférához való jog értelemszerűen nem korlátlan jogosultság (indokolt esetben korlátozható), ugyanakkor nem csupán a közhatalmat gyakorló állami intézményekkel (pl. rendőrség, hatóságok), hanem valamennyi jogalannyal szemben érvényesül.
2. A kialakult jogi helyzet, az önkormányzat által alkotott szabályozás alapjogi, alkotmányossági megítélése érdekében szükségesnek tartottam részletesen is áttekinteni az üzletek működésének ellenőrzésével, az éjszakai nyitva tartással kapcsolatos központi (törvényi és kormányrendeleti szintű) szabályozás releváns elemeit. 
A kiindulópontot a kereskedelemről szóló 2005. évi CLXIV. törvény jelenti, amelynek 6. §-a határozza meg az üzletek üzemeltetésének és nyitva tartásának rendjével kapcsolatos keretszabályokat. A törvény szerint az üzlet nyitvatartási idejét a vásárlási szokások, a foglalkoztatottak és a lakókörnyezet érdekeinek figyelembevételével a kereskedő állapítja meg. A kereskedő köteles az üzlet nyitvatartási idejét az üzlet létesítésére vonatkozó bejelentésben vagy a működési engedély iránti kérelemben, illetve az abban bekövetkező változást az azt megelőző öt munkanapon belül a kereskedelmi hatóságnak bejelenteni. A Kertv. rögzíti továbbá azt is, hogy vendéglátó üzletben a vendégek szórakoztatására zeneszolgáltatás, műsoros előadás, táncrendezvény vagy egyéb szórakoztató szolgáltatás olyan módon nyújtható, illetve szervezhető, hogy az nem járhat a külön jogszabályban meghatározott veszélyes mértékű környezeti zajjal.
A Kertv. 6. § (4) bekezdése szerint a települési, kerületi önkormányzat képviselő-testülete a helyi sajátosságok figyelembevételével az üzletek éjszakai (22 óra és 6 óra közötti) nyitvatartási rendjét rendeletben szabályozhatja. (A Kertv. 12. § (5) bekezdése alapján a települési, kerületi önkormányzat képviselő-testülete felhatalmazást kap, hogy – a 6. § (4) bekezdésében meghatározottaknak megfelelően – az üzletek éjszakai (22 óra és 6 óra közötti) nyitvatartási rendjét rendeletben szabályozza). A Kertv. 6. § (5) bekezdése emellett arról is rendelkezik, hogy a kereskedelmi hatóság bejelentés alapján vagy hivatalból – „a lakók egészséges életkörülményeinek és pihenéshez való jogának biztosítása érdekében” – a külön jogszabályban meghatározott veszélyes mértékű zaj esetén az üzlet éjszakai (22 óra és 6 óra közötti) nyitva tartását korlátozhatja. A korlátozás keretében a kereskedelmi hatóság a jogsértő állapot megszüntetéséig kötelező éjszakai zárva tartási időszakot rendelhet el.
A kereskedelmi tevékenységek végzésének feltételeiről szóló 210/2009. (IX. 29.) Korm. rendelet 2. § b) pontja alapján a Kormány kereskedelmi hatóságként és a szolgáltatási tevékenység megkezdésének és folytatásának általános szabályairól szóló 2009. évi LXXVI. törvény szerinti szolgáltatás felügyeletét ellátó hatóságként a kereskedelmi tevékenység helye szerinti települési, Budapesten a kerületi önkormányzat jegyzőjét jelöli ki. A kormányrendelet határozza meg részletesen a kereskedelmi tevékenység bejelentésével kapcsolatos eljárás szabályait, és azt is kimondja, hogy a működési engedélyezési eljárásban külön vizsgálat nélkül ügyfélnek minősül az üzlet, valamint az üzlettel közvetlenül szomszédos, az üzlettel közös határvonalú, telekhatárú ingatlan tulajdonosa, társasház esetében a közös képviselő vagy az intézőbizottság elnöke, lakásszövetkezet esetében az elnök [7. § (5) bekezdés].
A Kertv. 9. § (1) bekezdése meghatározza, hogy a kereskedelmi tevékenységre vonatkozó előírások megtartását a kereskedelmi hatóság ellenőrzi. A tevékenységre vonatkozó előírások megsértése esetén pedig a kereskedelmi hatóságnak lehetősége van az üzlet ideiglenes vagy azonnali bezárásának elrendelésére, bírság kiszabására, valamint arra is, hogy ha a kereskedő tevékenysége veszélyes mértékű környezeti zajjal jár, az üzlet környezetében, lakók egészséges életkörülményeinek és pihenéshez való jogának biztosítása érdekében korlátozza 22 óra és 6 óra között a kereskedelmi tevékenységet, illetve elrendeli az üzlet éjszakai kötelező zárva tartását. Megjegyzendő, hogy a törvény alapján kereskedelmi hatóságnak ez utóbbi, a nyitva tartást korlátozó határozata ellen fellebbezésnek sincs helye. (Kertv. 9. § (5) bekezdés.)
A kormányrendelet 27. § (1) bekezdése szerint, ha a kereskedő a hatályos jogszabályi feltételeknek nem felel meg, és a jogsértés másként nem orvosolható, illetve a jogszabályi feltételeknek való megfelelés más módon nem biztosítható, a jegyző az észlelt hiányosságok megszüntetéséig, de legfeljebb kilencven napra a tevékenységet megtilthatja, vagy az üzletet ideiglenesen bezárathatja. A jegyző a működési engedélyt visszavonja, illetve tevékenység folytatását megtiltja és a kereskedőt, illetve az üzletet a nyilvántartásból törli és az üzletet bezáratja többek mellett akkor is, ha a kereskedő a külön jogszabályban meghatározott veszélyes mértékű környezeti zaj esetén, a lakók egészséges életkörülményeinek és pihenéshez való jogának biztosítása érdekében, a jogsértő állapot megszüntetéséig elrendelt kötelező éjszakai zárva tartási időszak alatt továbbra is nyitva tart.
A törvényi és a kormányrendeleti szintű szabályozás tehát lehetővé teszi egyrészt azt, hogy a települési és a fővárosi kerületi önkormányzatok képviselő-testületei az illetékességi területükön rendeletben korlátozzák az üzletek éjszakai nyitva tartását. Másrészt a települési, fővárosi kerületi önkormányzat jegyzőit jelöli ki arra, hogy kereskedelmi hatóságként ellenőrizzék a jogszabályi feltételek megtartását, így azt is, hogy az üzlet működése nem jár-e külön jogszabályban meghatározott, veszélyes mértékű zaj kibocsátásával. Ugyanakkor az üzlet nyitvatartási idejét főszabályként, kellő mérlegelés alapján, az adott önkormányzat rendeletének keretei között az üzlet tulajdonosa határozhatja meg, a törvényszöveg csupán ennek bejelentését írja elő kötelezettségként.
3. A R. szabályozási koncepciója szerint a főszabály az üzletek éjszakai (22 és 6 óra közötti) zárva tartása, amely alól azonban van kivétel: az önkormányzat jegyzője ugyanis egy külön eljárásban engedélyezheti az eltérő nyitva tartást a tulajdonos, működtető számára. A R. szerint ehhez az engedélyhez két feltétel teljesítése szükséges: megfelelő számú, az üzlettel egy épületben lakó személy írásbeli hozzájárulása, valamint egy előzetes szakértői igazolás arról, hogy megfelelő szintű a zajkibocsátás. A rendelet egyértelműen engedélyezési eljárásról beszél, ezen túl pedig a jóváhagyott éjszakai eltérő nyitva tartási „engedélyt” a „lakók” megfelelő számú aláírással akár, indokolás nélkül vissza is tudják „vonatni” a jegyzővel, sőt itt a R. szerint a jegyzőnek ráadásul még csak mérlegelési joga sincs. (A R. 2. §-a szerint lakónak számít az üzlettel egy épületben lévő lakás tulajdonosa, aki az adott ingatlanban bejelentett lakóhellyel rendelkezik, valamint önkormányzati lakás esetén a jogszerű bérlő vagy használó.)
A Kertv. 6. § (4) bekezdésében adott jogalkotási felhatalmazás álláspontom szerint annak a lehetőségét teremti meg, hogy az önkormányzat normatív módon, általános jelleggel szabályozza, hogy illetékességi területén az üzleteknek 22 és 6 óra között milyen időszakban (mettől-meddig) kell zárva tartani. A képviselő-testület arról is dönthet, hogy a helyi sajátosságoknak megfelelően a területén belül egyes övezetekben eltérő, kötelező zárva tartási időt állapít meg, vagy további feltételeket írhat elő (pl. a korábbi szabályozáshoz hasonlóan, alkoholtermékek árusításának tilalma mellett engedélyezi a nyitva tartást). 
A vizsgált kérdésnél külön is fel kell hívni a figyelmet az önkormányzati és az államigazgatási hatósági ügyek elhatárolására. A jegyző államigazgatási hatósági hatáskört gyakorol, számára hatáskört az Ötv. 7. § (1) bekezdése alapján törvény, vagy kormányrendelet állapíthat meg, más jogforrás, következésképpen önkormányzati rendelet nem telepíthet hatáskört a jegyzőre. Az Ötv. 9. § (1) bekezdése szerint ezzel szemben az önkormányzati feladat- és hatáskörök a képviselő-testületet illetik meg. Ez alapján a képviselő-testület önállóan rendelkezik hatásköreivel, saját maga gyakorolhatja azokat, vagy él a hatáskör átruházás lehetőségével a törvényben megjelölt korlátokkal, vagyis nem minden hatásköre ruházható át, illetve azok csak meghatározott szervére ruházhatóak át. A képviselő-testület egyes hatásköreit a polgármesterre, a bizottságaira, a részönkormányzat testületére, a kisebbségi önkormányzat testületére, törvényben meghatározottak szerint társulására ruházhatja. [Ötv. 9. § (3) bekezdés] Fontosnak tartom leszögezni azt, hogy míg önkormányzati feladatot kaphat az önkormányzati hivatal és a jegyző, addig önkormányzati hatáskör nem ruházható át a jegyzőre. 
A jegyző első fokú kereskedelmi hatóságként államigazgatási hatósági hatáskört gyakorol, amelynek keretében rendelkezik a törvényből, vagy kormányrendeletből eredő mindazon jogi eszközökkel, hogy az üzletek éjszakai nyitva tartását – bejelentésre vagy hivatalból, megfelelő eljárás lefolytatása után – egyedileg, határozatban korlátozza.
Álláspontom szerint a R. több szempontból is alkotmányosan aggályosnak tekinthető, mivel az Alkotmány 44/A. § (2) bekezdésében meghatározottakkal, valamint a jogbiztonság követelményével ellentétes: az önkormányzat a vázolt „engedélyezési eljárásrend” megalkotásával nemcsak, hogy túlterjeszkedett a Kertv. 6. § (4) bekezdésében kapott törvényi felhatalmazáson, hanem az elfogadott rendelet koncepciójában kifejezetten felül kívánja írni a hatályos törvényi szabályozás tartalmi elemeit (bejelentési kötelezettség és annak vizsgálata). Mindamellett magukkal a szabályozási elemekkel kapcsolatban is komoly problémák vethetőek fel, amelyek visszás helyzetet teremtenek.
Önmagában aggályokat vet fel az üzlet működése által érintett lakók közvetlen részvétele az „engedélyezési eljárásban”, mivel nem pusztán kvázi ügyféli minőségben van szerepük az eljárásban, hanem az engedély megadása lényegében tőlük, az írásos pozitív megerősítésüktől függ. A lakók egy kollektív diszkrecionális jellegű jogot gyakorolnak, hiszen a hozzájárulás megadásának megtagadását értelemszerűen indokolniuk sem kell, ahogyan az engedély visszavonására irányuló, az önkormányzati jegyzőt kötelező kezdeményezésüket [R. 4. §] sem. Az üzlet működtetőjét ez a szabályozás bizonytalanságban tartja, nem tudja, hogy mihez, milyen feltételekhez alkalmazkodjon. Bár a jegyzői tájékoztatás nem tér ki erre a problémára, álláspontom szerint a jelenlegi szabályozás folytán semmi sem zárja ki, hogy visszaélések alakuljanak ki a hozzájárulások megadásával kapcsolatosan.
Megjegyzendő továbbá, hogy a R. 5. § (5) bekezdésében meghatározott külön előzetes szakértői igazolás benyújtása is nehezen értelmezhető, mivel a vendéglátó üzleteknek nemcsak éjszaka (22 és 6 óra között), hanem valamennyi napszakban meg kell felelniük a környezeti zaj és rezgés elleni védelem egyes szabályairól szóló kormányrendeletben foglalt követelményeknek. (A környezeti zaj és rezgés elleni védelem egyes szabályairól szóló 284/2007. (X. 29.) Korm. rendelet.) Az ebben foglalt szabályok megsértése esetén pedig a jegyző – többek mellett – akár ideiglenesen be is zárathatja. Ha az üzlet üzemeltetője a működési időn belül bármikor zeneszolgáltatást vagy műsoros előadást kíván nyújtani, akkor ezt elegendő bejelentenie, ugyanakkor a jogszabályi feltételek megtartását a kerületi jegyző, kereskedelmi hatóságként nemcsak jogosult, hanem köteles is folyamatosan ellenőrizni.
Végül, a jogállamiság elve és az abból levezethető jogbiztonság követelménye által meghatározott egyértelműség és érthetőség szempontjából nem hagyható figyelmen kívül az sem, hogy a kihirdetett rendelet szövegében több olyan mondat is található, amely számozás nélkül szerepel, nem dönthető el melyik bekezdéshez tartozik.
A fentieket összegezve megállapítom, hogy Terézváros Önkormányzatának képviselő-testülete az üzletek éjszakai nyitva tartásának rendjével kapcsolatban a törvényi felhatalmazáson túlterjeszkedve, a törvényi, illetve a kormányrendeleti szabályozással tartalmilag ellentétes módon állapított meg egy önálló „engedélyezési” eljárásrendet, így az Alkotmány 44/A. § (2) bekezdésével ellentétes módon élt szabályozási jogával. Az önkormányzati szabályozás megalkotása folytán kialakult jogi helyzet a jogállamiság elvéből következő jogbiztonság követelményével összefüggő visszásságot okozott.
Lényegesnek tartom kiemelni, hogy a R. korántsem „pusztán” formai szempontból, a jogbiztonság követelményének aspektusából tekinthető visszásnak. A rendelet szabályozási koncepciója, egyes megoldásai (különösen a lakók diszkrecionális jellegű hozzájárulási jogosultsága) alkalmasak arra, hogy felborítsák az üzletek működtetőinek vállalkozási szabadsága, valamint a lakók magánszférához való joga közötti alapjogi konfliktust akár jól, akár rosszul, de mindenképp magasabb jogszabályi szinten kezelő törvényi keretszabályokat. A R. alapján kialakított „engedélyezési” gyakorlat önkényes, kiszámíthatatlan módon, az átláthatóságot csökkentve szűkíti a kerületben található üzletek működését, ezzel a vállalkozás szabadságával összefüggő visszásság veszélyét hordozza magában.
A R. 2009. szeptember 1-jén hatályba lépett, korábbi verziójával kapcsolatos kritikák hatására az önkormányzat képviselő-testülete maga is felismerte a hozzájárulás megadásával összefüggő problémákat és a 2009. november 1-jétől hatályos módosítás értelmében megteremtette annak a lehetőségét, hogy megadott határidőn belül az üzletek a lakók hozzájárulása nélkül is kérhessék az éjszakai nyitva tartás lehetőségét [R. 8. §]. Tekintettel azonban egyrészt a visszavonás lehetőségére, másrészt pedig arra, hogy üzemeltető-váltás esetén az új üzemeltetőnek az eltérő nyitva tartási „engedélyt” újra meg kell kérnie, a jogbiztonságot sértő, visszás helyzet továbbra is fennáll.
Összegzésként álláspontom szerint a terézvárosi önkormányzat egy valós, fennálló probléma, a kerületben lakók magánszférához való joga rendszeres sérelmének a megoldására helytelen, a fentiek alapján ráadásul alkotmányosan aggályos eszközt választott. A jegyző tájékoztatásában szereplő, a felek közötti hatékony párbeszéddel, továbbá az önszabályozási lehetőségekkel kapcsolatban megjegyzendő, hogy az ezt célzó egyeztetésekre, fórumokra sokkal inkább a rendeleti szabályozás előtt, mintsem utána kellett volna, hogy sor kerüljön. Nem látom emellett megalapozottnak az önkormányzat azon érvét sem, miszerint egyáltalán nem áll rendelkezésére megfelelő eszköz a lakók magánszféráját súlyosan, rendszeresen zavaró üzletek működésével szemben: a kereskedelmi törvény a jegyzőnek, mint kereskedelmi hatóságnak komoly hatósági jogosítványokat biztosít az ellenőrzés során. Kétségesnek tartom, hogy ha és amennyiben jogalkalmazási jellegű problémáról van szó, azt csak és kizárólag jogalkotási úton lehet orvosolni.
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának praxisában rendszeresek azok a panaszok (illetve az ezek nyomán elrendelt vizsgálatok), amelyek egy adott vendéglátó üzlet működésével kapcsolatban a hatóságok, ezen belül az illetékes önkormányzati jegyzők fellépésének elmaradását, elhúzódását, a lefolytatott ellenőrzések eredménytelenségét kifogásolja. A tárgykörben legutolsó, 2009 márciusában, OBH 6327/2008. számon kiadott jelentésemben az üzletek működésének ellenőrzésével összefüggő számos panasz alapján áttekintettem a vonatkozó szabályozást és gyakorlatot, majd megállapítottam, hogy a hatályos szabályozás nem rendezi megfelelően, hatékonyan az üzemeltetők, üzlettulajdonosok és a helyben lakó magánszemélyek egymással szemben álló alapjogai közötti konfliktust. A jelentésben megfogalmazottak alapján a vállalkozó tevékenysége, a vendéglátó üzlet működtetése ugyanis előnyt élvez annak ellenére, hogy jelentős hatással van a környező lakosság életminőségére, azonban az érintett lakosság nem kerül bevonásra a hatóság eljárásába, csak utólag, hatósági eljárást kezdeményezve válhat részesévé az életére hatást gyakorló tevékenység feltételeinek alakításában, hiszen sem a nyitvatartás, sem a zeneszolgáltatás nem engedélyköteles, hanem bejelentéshez kötődik. 
A bejelentés hatóság általi „kezelése” pedig nem biztosít olyan jogilag szabályozott eljárásrendet, amelynek keretében a működéssel (zavarólag) érintett szomszédok, mint az eljárásban részt vevő ügyfelek a jogos érdekeiket érvényesíthetnék. A jegyző rendelkezésére álló eszközök csak utólag nyújthatnak megoldást, a képviselő-testületnek pedig csak arra van lehetősége, hogy – figyelemmel a helyi sajátosságokra – illetékességi területén az üzletek éjszakai nyitva tartását szabályozza. A jelentésben részletesen kifejtettek szerint a lakóterületen a lakosságra zavaró hatással járó üzleti tevékenységek működési feltételeinek meghatározása – a lakók és az üzlet üzemeltetője közötti későbbi jogviták megelőzése érdekében – olyan szabályozást igényel, amely biztosítja a „működési körzetében” élő, a „hatásokat” viselő lakosság ügyfélként való érdemi bevonását.
Mindezek alapján az akkori nemzeti fejlesztési és gazdasági tárca vezetőjénél kezdeményeztem, hogy tekintse át az üzletek működésével kapcsolatos hatályos szabályozást, és az alapvető jogokkal kapcsolatos visszásság orvoslása érdekében a szükséges módosítási javaslatot terjessze a jogalkotó elé. Az ajánlásokra adott válaszában a miniszter arról tájékoztatott, hogy a jogszabályok módosítását nem tartja indokoltnak, mivel álláspontja szerint a hatályos kereskedelmi szabályozás teljes körűen, mind a vállalkozások, mind az üzlet környezetében élők érdekeit szem előtt tartva szabályozza a vendéglátó üzletekben folytatható zeneszolgáltatás feltételeit. A miniszteri tájékoztatás alapján a szabályozás megfelelő lehetőséget nyújt az üzlet környezetében élők érdekeinek érvényesítésére, illetve – amennyiben szükséges – lehetőséget nyújt a zavaró hatás megszüntetésére.
Megállapítom, hogy az ajánlásaimra adott miniszteri válasz, továbbá jelen vizsgálatom tapasztalatai alapján az OBH 6327/2008. számú jelentésben akkor feltárt, a jogbiztonság követelményével, valamint az üzletek környezetében élő személyek magánszférájához való jogával összefüggő visszás jogi helyzet jelenleg is fennáll.

Intézkedéseim
A jelentésben feltárt alkotmányos joggal összefüggő visszásság orvoslása, valamint jövőbeni megelőzése érdekében 
1. az Obtv. 25. §-a alapján felkérem Budapest Főváros VI. Kerület Terézváros Önkormányzatának polgármesterét, hogy jelentésemet terjessze a Képviselő-testületét elé, azzal hogy hatvan napon belül vizsgálja felül és helyezze hatályon kívül az üzletek éjszakai nyitva tartásának rendjéről szóló 20/2009. (VI. 29.) sz. önkormányzati rendeletét;
2. az Obtv. 21. § (1) bekezdése alapján kezdeményezem Budapest Főváros VI. Kerület Terézváros Önkormányzatának jegyzőjénél, hogy valamennyi, az üzletek éjszakai nyitva tartásának rendjéről szóló 20/2009. (VI. 29.) sz. önkormányzati rendelet alapján kiadott határozatát – figyelemmel a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (Ket.) 121. § (1) bekezdésének b) pontjára – haladéktalanul vizsgálja felül és vonja vissza;
3. az Obtv. 25. §-a alapján felkérem a nemzetgazdasági minisztert, hogy a vendéglátó üzletek környezetében élő személyek magánszférához való jogának fokozottabb védelme érdekében kezdeményezze a kereskedelemről szóló 2005. évi CLXIV. törvény olyan tartalmú módosítását, amely alapján a vendéglátó üzletekben az éjszakai (22 és 6 óra közötti) zene- és műsorszolgáltatás csak a kereskedelmi hatóság által lefolytatott eljárás keretében engedélyezhető;
4. az Obtv. 20. § (1) bekezdése alapján felkérem a belügyminisztert, hogy a rendelkezésére álló eszközökkel segítse elő, hogy jelentésem tartalmát mind a közigazgatási hivatalok, mind az egyes települési önkormányzatok megismerhessék.

Budapest, 2010. november 29.

Prof. Dr. Szabó Máté sk.