Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának
Kiegészítő jelentése
az AJB 497/2010. számú ügyben
(Előzményi ügyszám: AJB 7120/2009)

Előadók: dr. Haraszti Katalin
Az eljárás megindulása:
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (a továbbiakban: Obtv.) 16. § (2) bekezdésében, valamint a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló 1997. évi XXXI. törvény 11. § (2) bekezdésében biztosított jogkörömben eljárva – gyermekjogi szakombudsmanként – az Igazságügyi és Rendészeti Minisztérium Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal Bicskei Befogadó Állomásán élő, kísérő nélküli kiskorúak otthonában élő fiatalok alkotmányos jogainak érvényesülését hivatalból vizsgáltam.
Vizsgálatom adatai szerint a menekültügyi hatóságként eljáró Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal (a továbbiakban: Hivatal) a menedékjogi kérelmet benyújtó kísérő nélküli kiskorú életkorának vizsgálatát végzéssel rendeli el. A menedékjogról szóló 2007. évi LXXX. törvény (a továbbiakban: Metv.) a menedékkérő életkorának meghatározása során meghatározott szakértő – szervezet, testület vagy személy – igénybevételét nem írja elő, ezért a Hivatal, a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.) 58. § (3) bekezdése alapján, „szakértelemmel rendelkező egyéb személyként” egy bicskei háziorvost, és egy házi gyermekorvost rendel ki. A szakvélemény kialakításának módjáról sem a Metv. sem a végrehajtásáról szóló 301/2007. (XI. 9.) Korm. rendelet nem rendelkezik. A vizsgálat során megtekintett, mindkét eseti szakértő aláírását tartalmazó szakvélemények szerint a magukat kiskorúnak valló személyek életkorának meghatározása „általános benyomás, a fogazat megtekintése, a másodlagos nemi jegyek fizikális vizsgálata (inspekció)” módszerével történt. A vizsgálat során meghallgatott személyek beszámolói szerint a csukló ízületek Röntgen-sugaras vizsgálatára csak kivételesen – a Metv. hatályba lépése óta eltelt két év alatt – összesen három esetben került sor.
Álláspontom szerint a magukat kísérő nélküli kiskorúnak valló személyek életkor meghatározását különös gondossággal és fokozott körültekintéssel, a hibalehetőségek kockázatának ésszerű minimalizálásával kell azt elvégezni, amelynek – a nemzetközi gyakorlatban széles körben elterjedt – az etnikai és kulturális tényezők vizsgálata hatékony módszere lehet. Az életkor meghatározásakor, kétség esetén, a felnőtt hozzátartozóitól elszakított gyermek javára kell dönteni. A vizsgálat során megtekintett orvosi szakvélemények azonban a vizsgált személyek pszichés érettségéről, az őket érintő „etnikai és kulturális tényezőkről” említést sem tesznek. A rendelkezésemre álló adatok alapján megállapítottam, hogy a kísérő nélküli kiskorú pszichikai, etnikai és kulturális adottságai vizsgálatának mellőzése veszélyezteti az Alkotmány 7. § (1) bekezdésében biztosított, a nemzetközi jogi kötelezettségek és a belső jog összhangjához, valamint az Alkotmány 67. § (1) bekezdésében biztosított, a gyermekek különleges védelemhez és gondoskodáshoz való jogának érvényesülését. 
A kísérő nélküli kiskorúak életkorának pontosabb meghatározása céljából, az Obtv. 25. § alapján javasoltam, hogy az igazságügyi és rendészeti miniszter intézkedjen a menedékjogról szóló 2007. évi XXX. törvény 44. § olyan tartalmú kiegészítése érdekében, amely jogszabályi szinten garantálja, hogy a kísérő nélküli kiskorú életkorának meghatározása a fiziológiai jellemzőkön túl, a gyermek pszichés érettségének, továbbá az őt érintő etnikai és kulturális tényezők vizsgálatára is kiterjedjen. 
Az Obtv. 21. § (1) bekezdése alapján a Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal főigazgatójának intézkedését kezdeményeztem, hogy – az esetleges jogszabályváltozás hatálybalépését megelőzően – saját hatáskörében gondoskodjon arról, hogy a kormeghatározás a gyermek pszichés érettségét, továbbá az esetleges etnikai és kulturális tényezőket is figyelembe vegye.

A megállapított tényállás
Az igazságügyi és rendészeti miniszter egyetértett azzal a javaslatommal, hogy a kísérő nélküli kiskorúak életkor-meghatározásának hazai gyakorlatát fejleszteni szükséges annak érdekében, hogy az egy minél pontosabb és mind a szakmai, mind az orvos-etikai kritériumoknak minél jobban megfelelő eljárásban történjen. Miután az életkor-meghatározási eljárás részletes szabályai a hatályos Metv.-ben nem szerepelnek, az igazságügyi és rendészeti miniszter a vonatkozó részletszabályok kidolgozását nem ellenezte, ám azokat – álláspontja szerint – nem a Metv.-ben, hanem a végrehajtásáról szóló 301/2007. (XI. 9.) Korm. rendeletben kell szabályozni.
A Hivatal főigazgatójának álláspontja szerint a Hivatal által, az életkor-megállapítással kapcsolatban kialakított jelenlegi gyakorlat teljes mértékben megfelel az Európai Unió Tanácsának 97/C 221/03 számú állásfoglalása 4. cikk (3) bekezdésében szereplő elvárásnak, amely szerint „az életkor-meghatározásnak objektívnek kell lennie. Ennek érdekében a tagállamok a kiskorú, speciálisan kirendelt felnőtt képviselő vagy intézmény egyetértésével, szakképzett egészségügyi személyzet által végrehajtott életkor meghatározó vizsgálatot végezhetnek”. A menekültügyi hatóság által kirendelt egy-egy általános és gyermekorvos szakképzett egészségügyi személyzetnek tekinthető, akiknek együttes szakvéleménye az objektivitás követelményének is megfelel. Az említett okból, a kísérő nélküli kiskorúak életkor-meghatározásának gyakorlatával kapcsolatos kezdeményezésemet a főigazgató nem támogatta. 
Álláspontja alátámasztására a főigazgató megjegyezte, hogy a 18. életév betöltése – és így a magyar jog szerinti teljes cselekvőképesség, a felnőttség korhatára – objektív tényező, amely teljes mértékben független a kérelmező etnikai és kulturális közegétől. Tekintettel arra, hogy az életkor-megállapítás nem egzakt tudomány, az ezzel kapcsolatos vizsgálatot elvégző orvosok a szakvéleményüket a nemzetközi gyakorlatban elfogadott 3 éves pontossággal állítják ki, amelyet a menekültügyi hatóság minden esetben a kérelmező számára legkedvezőbb módon vesz figyelembe. 

A vizsgált alkotmányos jogok
– A nemzetközi jogi kötelezettségek és a belső jog összhangja: „A Magyar Köztársaság jogrendszere elfogadja a nemzetközi jog általánosan elismert szabályait, biztosítja továbbá a vállalt nemzetközi jogi kötelezettségek és a belső jog összhangját”. /Alkotmány 7. § (1) bekezdés/,
– Az alapvető jogok védelméhez és tiszteletben tartásához való jog: „A Magyar Köztársaság elismeri az ember sérthetetlen és elidegeníthetetlen alapvető jogait, ezek tiszteletben tartása és védelme az állam elsőrendű kötelessége”. „A Magyar Köztársaságban az alapvető jogokra és kötelességekre vonatkozó szabályokat törvény állapítja meg, alapvető jog lényeges tartalmát azonban nem korlátozhatja”./Alkotmány 8. § (1)-(2) bekezdés/.
– A gyermekek védelemhez való joga: „A Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges”./Alkotmány 67. § (1) bekezdés/.

Az alkalmazott jogszabályok
A Gyermek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről szóló 1991. évi LXIV. törvény
1. cikk
Az Egyezmény vonatkozásában gyermek az a személy, aki tizennyolcadik életévét nem töltötte be, kivéve, ha a reá alkalmazandó jogszabályok értelmében nagykorúságát már korábban eléri.
4. cikk
Az Egyezményben részes államok meghoznak minden olyan törvényhozási, közigazgatási vagy egyéb intézkedést, amelyek az Egyezményben elismert jogok érvényesüléséhez szükségesek. Amennyiben gazdasági, szociális és kulturális jogokról van szó, ezeket az intézkedéseket a rendelkezésükre álló erőforrások határai között és szükség esetén, a nemzetközi együttműködés keretében hozzák meg.
8. cikk
1. Az Egyezményben részes államok kötelezik magukat arra, hogy törvénysértő beavatkozás nélkül tiszteletben tartják a gyermeknek saját személyazonossága – ideértve állampolgársága, neve, családi kapcsolatai – megtartásához fűződő, a törvényben elismert jogát.
2. Ha a gyermeket törvénytelen módon megfosztják személyazonossága alkotó elemeitől vagy azoknak egy részétől, az Egyezményben részes államok megfelelő segítséget és védelmet nyújtanak ahhoz, hogy személyazonosságát a lehető legrövidebb időn belül helyreállítsák.
45. cikk
d) a Bizottság az Egyezmény 44. és 45. cikkének végrehajtása során beszerzett adatokon alapuló általános jellegű javaslatokat és ajánlásokat is tehet. Ezeket az általános jellegű javaslatokat megküldi minden érdekelt részes államnak és felhívja rájuk a Közgyűlés figyelmét, adott esetben mellékelve hozzájuk az Egyezményben részes államok észrevételeit.

A TANÁCS 2005. december 1-i 2005/85/EK IRÁNYELVE a menekültstátusz megadására és visszavonására vonatkozó tagállami eljárások minimumszabályairól
17. cikk
(5) A tagállamok a menedékjog iránti kérelem elbírálása során orvosi vizsgálatot is igénybe vehetnek a kísérő nélküli kiskorú életkorának meghatározásához.
Azokban az esetekben, amikor orvosi vizsgálatra kerül sor, a tagállamok biztosítják, hogy:
a) a kísérő nélküli kiskorút a menedékjog iránti kérelmének elbírálása előtt olyan nyelven, amelyről ésszerűen feltételezhető, hogy azt megérti, tájékoztatják arról a lehetőségről, hogy életkorának meghatározására orvosi vizsgálattal is sor kerülhet. A tájékoztatásnak információt kell tartalmaznia a vizsgálati módszerre, valamint az orvosi vizsgálat eredményének lehetséges következményeire vonatkozóan a menedékjog iránti kérelem elbírálását illetően, valamint annak a következményeire vonatkozóan, ha a kísérő nélküli kiskorú megtagadja az orvosi vizsgálaton való részvételt;
b) a kísérő nélküli kiskorú és/vagy képviselője hozzájárul az orvosi vizsgálatnak az érintett kiskorú életkorának meghatározása érdekében való elvégzéséhez; és
c) a menedék iránti kérelem elutasítására nem kerülhet sor kizárólag azon az alapon, hogy a kísérő nélküli kiskorú nem vetette alá magát az orvosi vizsgálatnak.
Az a tény, hogy egy kísérő nélküli kiskorú megtagadta az orvosi vizsgálaton való részvételt, nem akadályozza meg az eljáró hatóságot abban, hogy döntsön a kísérő nélküli kiskorú menedékjog iránti kérelmének ügyében.
(6) E cikk alkalmazása során a tagállamok elsődlegesen a gyermek érdekeit szem előtt tartva kötelesek eljárni.

A menedékjogról szóló 2007. évi LXXX. törvény
44. § (1) Amennyiben a magát kiskorúnak valló elismerését kérő kiskorúságát illetően kétség merül fel, életkora megállapítása céljából orvosszakértői vizsgálat kezdeményezhető. A vizsgálat kizárólag az elismerését kérő, ha pedig az elismerését kérő nyilatkozattételre képtelen állapotban van, törvényes képviselője vagy ügygondnoka hozzájárulásával végezhető el.

A vizsgálat megállapításai
A Gyermek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről szóló1991. évi LXIV. törvény 8. cikke alapján az államok kötelezik magukat arra, hogy tiszteletben tartják a gyermeknek saját személyazonossága – ideértve állampolgársága, neve, családi kapcsolatai – megtartásához fűződő, a törvényben elismert jogát. Ha a gyermeket a személyazonossága alkotó elemeitől vagy azoknak egy részétől törvénytelen módon megfosztják, a részes államok megfelelő segítséget és védelmet nyújtanak ahhoz, hogy személyazonosságát a lehető legrövidebb időn belül helyreállítsák. 
A Gyermekjogi Egyezmény 8. cikke a gyermekek életkorának meghatározását illetően semmiféle rendelkezést sem tartalmaz. Az Egyezmény 1. cikke alapján, amely a gyermekkort meghatározott életév eléréséhez köti nyilvánvaló, hogy az életkor a gyermek személyazonosságának lényeges elemét képezi.  
Az ENSZ Gyermek Jogainak Bizottsága a Gyermekjogi Egyezményhez fűzött 6. Általános Magyarázata 31. pontja (i) bekezdésében deklarálja, hogy a – személyazonosításra alkalmas iratokkal nem rendelkező – gyermek, kísérő nélküli kiskorúként történő azonosítása az életkorának meghatározására is ki kell, hogy terjedjen, amelynek során a személy fizikai megjelenésén túl, a pszichológiai értettségét is figyelembe kell venni. A dokumentum az életkor-meghatározás módját illetően hangsúlyozza, hogy azt tudományos alapon, biztonságosan, a gyermek nemi érzékenységét tiszteletben tartva, fair eljárásban, a gyermek pszichikai integritásának és emberi méltóságának tiszteletben tartásával, úgy kell elvégezni, hogy kétség esetén, a vizsgált személy javára kell dönteni. (The Committee on the Rights of the Child General Comment No. 6 (2005) TREATMENT OF UNACCOMPANIED AND SEPARATED CHILDREN OUTSIDE THEIR COUNTRY OF ORIGIN http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm) Az életkor-meghatározás kérdéskörével az Európai Unió keretében megalkotott, illetve a tagállamok által alkalmazott jogi szabályozás is foglalkozik. A menekültstátusz megadására és visszavonására vonatkozó tagállami eljárások minimumszabályairól szóló, 2005. december 1-jei 2005/85/EK tanácsi irányelv (a továbbiakban: eljárási irányelv) 17. cikk (5) bekezdése a kísérő nélküli kiskorúak életkorának meghatározását célzó orvosi vizsgálatot a – Metv. 44. §-hoz hasonlóan – menedékjogi eljárás keretében, annak részeként szabályozza. Az eljárási irányelv azonban nem szól arról, hogy milyen típusú vizsgálat minősül szakszerűnek, illetve megfelelőnek. Sajnálatos módon, az Európai Unió Tanácsának 97/C 221/03 számú állásfoglalása sem részletezi, hogy az életkor-meghatározás milyen típusú vizsgálatok elvégzését követően minősül „objektívnek”.
Az Alkotmány 8. § (1) bekezdése alapján az ember sérthetetlen és elidegeníthetetlen alapvető jogainak tiszteletben tartása és védelme az állam elsőrendű kötelessége. Az Alkotmány 67. § (1) bekezdése értelmében, a Magyar Köztársaságban minden gyermeknek – így a kísérő nélküli kiskorúnak is – joga van az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges. 
A Gyermekjogi Egyezmény része a hatályos magyar jognak, így rendelkezései nem csak nemzetközi jogi kötelezettségeket eredményeznek, hanem azokat hazai jogalkotó, illetve jogalkalmazó szervek is kötelesek alkalmazni. Miután a Gyermekjogi Egyezmény 1. cikke alapján a gyermeki jogok meghatározott életkorhoz kötődnek, a kísérő nélküli kiskorúak minél pontosabb életkor-meghatározása követelményének alapjogi jelentősége van.
A Gyermekjogi Egyezmény rendelkezéseinek alkalmazása során az ENSZ Gyermek Jogainak Bizottsága vonatkozó szakmai álláspontja, illetve dokumentumait sem hagyhatók figyelmen kívül. Sem az eljárási irányelv, sem az Európai Unió Tanácsa 97/C 221/03 számú állásfoglalásának vonatkozó szabályai nem zárják ki annak lehetőségét, hogy a Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal által, a kísérő nélküli kiskorúak életkorának meghatározása céljából elrendelt „szakképzett egészségügyi személyzet által végrehajtott” vizsgálat – az ENSZ Gyermek Jogainak Bizottsága által megfogalmazott elvárások egyidejű szem előtt tartásával – a gyermek fizikai jellemzőin túl, a pszichológiai értettségének vizsgálatára is kiterjedjen.
A leírtak alapján változatlanul fenntartom azt az álláspontom, hogy az a hazai gyakorlat, miszerint a kísérő nélküli kiskorúak életkor-meghatározása céljából végrehajtott vizsgálat a gyermek pszichológiai érettségét nem veszi figyelembe, veszélyezteti az Alkotmány 7. § (1) bekezdésében biztosított nemzetközi jogi kötelezettségek és a belső jog összhangjához, az Alkotmány 8. § (1) bekezdésében biztosított alapvető jogok tiszteletben tartásához és védelméhez, továbbá az Alkotmány 67. § (1) bekezdésében biztosított gyermeki jogok védelméhez való jogok érvényesülését.
Az Alkotmány 8. § (2) bekezdése alapján, a Magyar Köztársaságban az alapvető jogokra és kötelességekre vonatkozó szabályokat törvény állapítja meg. A kísérő nélküli kiskorúak életkor-meghatározásának alapjogi jelentőségére tekintettel továbbra is indokoltnak tartom, hogy a menedékjogról szóló 2007. évi LXXX. törvény garantálja, hogy a kísérő nélküli kiskorú életkorának meghatározása céljából elrendelt orvosi vizsgálat a gyermek a pszichológiai értettségére is kiterjedjen. Az említett okból, az esetleges jogszabályváltozás hatályba lépését megelőzően is szükségesnek tartom, hogy a kísérő nélküli kiskorú kormeghatározását végző „szakképzett egészségügyi személyzet” az „általános benyomás, a fogazat megtekintése, a másodlagos nemi jegyek fizikális vizsgálata (inspekció)” módszerén túl, a gyermek pszichés érettségét is vizsgálja. Egyetértek az igazságügyi és rendészeti miniszterrel abban, hogy a kísérő nélküli kiskorúakat érintő életkor-meghatározási eljárás részletszabályait a törvénynél alacsonyabb szintű jogszabályban célszerű rendezni.

Kezdeményezés
Az Obtv. 21. § (1) bekezdése alapján ismételten kezdeményezem, hogy a Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal főigazgatója intézkedjen annak érdekében, hogy a kísérő nélküli kiskorú kormeghatározása az „általános benyomás, a fogazat megtekintése, a másodlagos nemi jegyek fizikális vizsgálatának (inspekció)” módszerén túl, a gyermek pszichés érettségére is kiterjedjen.

Javaslat
Az Obtv 25. §-ában biztosított jogkörömben ismételten javaslom, hogy
– az igazságügyi és rendészeti miniszter intézkedjen a menedékjogról szóló 2007. évi LXXX. törvény 44. § olyan tartalmú kiegészítése érdekében, amely biztosítja, hogy a kísérő nélküli kiskorú életkorának meghatározása a fiziológiai jellemzőkön túl, a gyermek pszichés érettségének vizsgálatára is kiterjedjen.
– az igazságügyi és rendészeti miniszter intézkedjen a menedékjogról szóló 2007. évi LXXX. törvény végrehajtásáról szóló 301/2007. (XI. 9.) Korm. rendeletnek a kísérő nélküli kiskorúak életkorának meghatározását célzó eljárás részletszabályaival történő kiegészítése érdekében.

Budapest, 2010. május 12.
Prof. Dr. Szabó Máté sk.