Az állampolgári jogok országgyűlési biztosának
Jelentése
az OBH 5303/2009. számú ügyben

Előadó: dr. Győrffy Zsuzsanna
A vizsgálat megindítása
A fogvatartott apa a 2006-ban született gyermekével való kapcsolattartási ügyében fordult hivatalomhoz. A panaszos 2007 áprilisa óta büntetés-végrehajtási intézetben van, gyermeke fejlődésről, egészségi állapotáról élettársa nem tájékoztatja, gyermekéről fényképet nem kap. A panaszos sérelmezte, hogy a kapcsolattartás szabályozása tárgyában benyújtott kérelmeit Ózd Város Gyámhivatala (gyámhivatal) folyamatosan elutasítja. A panaszos ahhoz kérte a segítségemet, hogy havonta írásban tájékoztatást kapjon gyermeke fejlődéséről, legalább havonta telefonon beszélhessen vele, illetve 3 havonta fényképet kaphasson róla.
A beadványban foglaltakkal kapcsolatban felmerült a jogállamiság elvéből levezethető jogbiztonsághoz, ezen belül a tisztességes eljáráshoz fűződő jog, továbbá a gyermeki jogok sérelmének gyanúja, ezért az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény (Obtv.) 16. § (1) bekezdésében kapott felhatalmazás alapján vizsgálatot indítottam. 
Az ügy teljes körű feltárása érdekében a gyámhivatal vezetőjétől tájékoztatást és az ügyben keletkezett dokumentumok másolatának rendelkezésemre bocsátását kértem.

Az érintett alkotmányos jog
– A jogállamiságból eredő jogbiztonsághoz, ezen belül a tisztességes eljáráshoz fűződő jog "A Magyar Köztárság független, demokratikus jogállam." [Alkotmány 2. § (1)]
– A gyermek védelemhez és gondoskodáshoz való joga „A Magyar Köztársaságban minden gyermeknek joga van a családja, az állam és a társadalom részéről arra a védelemre és gondoskodásra, amely a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéséhez szükséges.” [Alkotmány 67. § (1)]

Az alkalmazott jogszabályok
1993. évi LIX. törvény az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról (Obtv.)
1991. évi LXIV. törvény a Gyermekek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről (Gyermekjogi Egyezmény)
2004. évi CXL. törvény a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól (Ket.)
1952. évi IV. törvény a házasságról, a családról és a gyámságról (Csjt.)
149/1997. (IX. 10.) Korm. Rendelet a gyámhatóságokról, valamint a gyermekvédelmi és gyámügyi eljárásról (Gyer.)

A megállapított tényállás
A rendelkezésemre álló dokumentumok alapján a következő tényállás rögzíthető. A panaszos a gyámhivatalnál 2008. szeptember 26-án iktatott kérelmében kérte a kapcsolattartás szabályozását. A panaszos háromhavonta szeretett volna találkozni a gyermekével a büntetés- végrehajtási intézetben. Tájékoztatta a hatóságot arról is, ha az anya a gyermek el- és visszavitelétől elzárkózna, azt az apai nagymama vállalja. A annak érdekében, hogy beszélhessen gyermekével a panaszos az anya telefoni elérhetőségét, továbbá kéthavonta róla fényképet kért. Végül indítványozta a nagyszülői kapcsolattartás szabályozását is.
A gyámhivatal az anyát az eljárás megindításáról értesítette, idézte. Az anya jegyzőkönyvi meghallgatásakor elmondta, hogy négy évig élt a panaszossal, közös életüket a férfi szüleinél kezdték. Gyermekük négyhónapos volt, amikor az anya a panaszossal és gyermekével visszaköltözött saját édesanyjához. Ennek oka az volt, hogy az apai nagyapa időnkénti túlzott mértékű alkoholfogyasztása következtében agresszívé vált, ilyenkor az egész családot kizavarta a házból. Az anya az elköltözés után rövid időn belül megszakította élettársi kapcsolatát. Elmondása szerint a gyermek apja is erősen italozott, játékgépezett, olykor fizikailag is bántalmazta őt. Az anya az apai kapcsolattartás büntetés-végrehajtási intézménybe való szabályozásával nem értett egyet, de nem zárkózott el attól, hogy a gyermek fejlődéséről időnként írásos beszámolót, illetve fényképet küldjön. Véleménye szerint a gyermek érdekét az szolgálja, ha édesapját 2013-ban esedékes szabadulását követően ismeri meg. Az anya nyilatkozott arról is, hogy a panaszos levélben többször halálosan megfenyegette. Az ügyintéző kérte a levelek bemutatását. Végül az anya elmondta, hogy a nagyszülőknek eddig is lehetősége lett volna a gyermek meglátogatására, ha igénylik, a találkozást lakóhelyén lehetővé teszi, de a gyermek elvitelével nem ért egyet.
Az anya által csatolt levelek tanúsága szerint a panaszos folyamatosan – hangsúlyozva szeretetét – kérte az anyát a kapcsolattartás biztosítására (fénykép, levél, telefoni kapcsolat). 
Kétségtelen, hogy a panaszos leveleiben használt olyan fordulatokat, mi szerint „ha az enyém nem lehetsz, másé se leszel, ha gyermek mást hisz apjának nem félek bármit is megtenni” és hangot adott féltékenységének is.
A gyámhivatal IgGyh/1154-5/2008. számú, 2008. október 14-én kelt határozatával a panaszos kérelmét elutasította. A határozat tartalmazza, hogy a nagyszülői kapcsolattartás szabályozása tárgyában a jogosultak nyújthatnak be kérelmet. A határozat az anya által elmondottakon és a bemutatott leveleken alapul. Az indoklás szerint: (az apa) „tervei szerint kiszabadulása után is további, a még az eddigieknél is súlyosabb bűncselekményekből kívánja megélhetését biztosítani. Az anya által elmondottakból és a csatolt levelekből megállapítottam, hogy a kiskorú erkölcsi fejlődését negatívan befolyásolná az apával való kapcsolattartás a börtönbüntetés ideje alatt…. A gyermek életkora miatt nem nagyon emlékszik az apjára, és nem szolgálja az érdekét, hogy őt a börtönben ismerje meg. A szülő joga, hogy gyermekével kapcsolatot tartson. (Az apa) saját magát fosztotta meg e jog gyakorlásától, amikor bűncselekményt követett el. Amennyiben az apa felhagy az anya zaklatásával, fenyegetésével és kiszabadulása után a társadalmi normáknak megfelelő életet él, lehetősége lesz a gyermekkel való kapcsolatfelvételre.”
A panaszos a határozatot megfellebbezte. Az első fokú döntést az Észak-magyarországi Államigazgatási Hivatal Szociális és Gyámhivatala B-GYA/691-1/2009. számú, 2009. február 2-án kelt határozatával helybenhagyta.
A panaszos ez év júliusában ismételt kérelmet nyújtott be a gyermekével való kapcsolattartás szabályozása tárgyában. A kérelmet a gyámhivatal IgGyh-/401-262009. számú, 2009. július 9-én kelt végzésével érdemi vizsgálat nélkül elutasította. A végzés – fellebbezés hiányában – 2009. július 29-én jogerőre emelkedett.

A vizsgálat megállapításai 
Az állampolgári jogok országgyűlési biztosa számára feladat- és hatáskört, valamint ennek ellátásához szükséges vizsgálati jogosultságokat az Obtv. határozza meg. Az Obtv 16. § (1) bekezdése szerint az országgyűlési biztoshoz bárki fordulhat, ha megítélése szerint valamely hatóság, illetve közszolgáltatást végző szerv (a továbbiakban együtt: hatóság) tevékenysége során a beadványt benyújtó személy alapvető jogaival összefüggésben visszásságot okozott, feltéve, hogy a rendelkezésre álló közigazgatási jogorvoslati lehetőségeket – ide nem értve a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát – már kimerítette, illetve jogorvoslati lehetőség nincs számára biztosítva. A gyámhivatal az Obtv. 29. § (1) a) pontja szerinti közigazgatási feladatot ellátó szerv, így eljárásának vizsgálata az Obtv. 16. §-a alapján egyértelműen ombudsmani hatáskörbe tartozik.
A gyámhivatal IgGyh-/401-2/2009. számú, 2009. július 9-én kelt végzésének vizsgálatát – tekintettel arra, hogy a panaszos a jogorvoslati lehetőséget nem merítette ki – a hatáskörömet szabályozó törvény kizárja. A B-GYA/691-1/2009. számú határozat és az azt megelőző eljárás vizsgálatára az Obtv. 17. § (4) bekezdésében kapott felhatalmazás alapján nyílt lehetőségem. [Obtv 17. § (4) Ha az ügyben jogerős közigazgatási határozat született, az országgyűlési biztoshoz ennek közlésétől számított egy éven belül lehet beadvánnyal fordulni.]
A gyermekkel való kapcsolattartásra a szülőn kívül – egyebek mellett – a nagyszülő is jogosult. A Gyer. 10. § (6) bekezdése kimondja, hogy a kapcsolattartással kapcsolatos jognyilatkozatokat csak személyesen lehet megtenni.
Megállapítottam, hogy a gyámhivatal azon tájékoztatása, mi szerint a nagyszülői kapcsolattartás szabályozása tárgyában a jogosultak nyújthatnak be kérelmet a vonatkozó jogszabálynak megfelelt, alapvető joggal összefüggő visszásságot nem keletkeztetett.
A Csjt. 92. § (1) bekezdése a kapcsolattartást a gyermek jogaként, a szülő jogaként és kötelezettségeként nevesíti. A Csjt. kapcsolattartásra vonatkozó szabályozása összhangban van a Gyermekjogi Egyezmény 9. cikk 3. bekezdésével, mely a gyermek jogaként fogalmazza meg a tőle külön élő szülővel a személyes kapcsolattartást és közvetlen érintkezést. Kivételt csak akkor fogad el, ha ez a gyermek mindenek felett álló érdekével ellenkezik, azaz a gyermek fejlődésére károsan hat a szülő magatartása.
A szülőnek – kivéve, ha a gyermek sérelmére elkövetett cselekmény miatt a büntetőeljárásban elrendelhető távoltartás kényszerintézkedés hatálya alatt áll – joga van gyermekével kapcsolatot tartani akkor is, ha szülői felügyeleti joga szünetel. A Gyer. vonatkozó rendelkezése szerint a kapcsolattartás célja, hogy a gyermek és a kapcsolattartásra jogosult közötti családi kapcsolatot fenntartsa, továbbá, hogy a gyermekétől külön élő szülő a gyermek nevelését, fejlődését folyamatosan figyelemmel kísérje, tőle telhetően segítse. A gyámhivatal indokolt esetben előmozdítja a szabadságvesztésben vagy előzetes letartóztatásban lévő szülő gyermekével való kapcsolatának fenntartását, ha ez a gyermeket nem veszélyezteti. Ennek érdekében a gyámhivatal a szülő kérelmére, illetve a büntetés-végrehajtási intézet megkeresésére – a jegyző véleményének figyelembevételével – a gyermekkel kapcsolatos információkat adhat. [Gyer. 28. § (5) bek.]
A gyermek életkorára, tovább arra tekintettel, hogy apjára a tényállásban ismertetett körülmények miatt nem emlékezhet, szoros érzelmi kapcsolat nem alakulhatott ki közöttük, az apa büntetés-végrehajtási intézményben való meglátogatásával való személyes kapcsolattartás szabályozását jelenleg magam sem tartom a gyermek érdekében állónak. A hatályos szabályozás szerint azonban lehetőség van a gyermekkel személyes érintkezés nélkül történő rendszeres kapcsolattartásra például levelezés, telefonkapcsolat, ajándékozás, csomagküldés útján. Megállapítható, hogy a gyámhivatal a büntetés-végrehajtási intézmény parancsnokát nem kerete meg, nem kért információt arról, hogy a panaszost milyen bűncselekmény miatt ítélték el, várható szabadulásáról is csak az anyától kapott információt. A hatóság nem tájékozódott arról, hogy a panaszosnak mikor és milyen lehetősége van a telefonos kapcsolattartásra, csomag és/vagy ajándék küldésére, a határozat csupán az anya elmondásán és az általa csatolt leveleken alapul.
A Gyer 30. § (1) bekezdése alapján a gyámhivatalnak a kapcsolattartást elsősorban egyezség létrehozásával – tárgyalás megtartásával – kell rendeznie. Figyelemmel arra, hogy apa büntetés-végrehajtását tölti tárgyalás megtartására nem volt/nincs lehetőség. A Ket 26. § (1) bekezdése alapján azonban a gyámhivatal jogosult belföldi jogsegély keretében a bv. intézet szerint illetékes gyámhivatalt felkérni az apa nyilatkoztatására a tekintetben, hogy személyes kapcsolattartás lehetőségének hiányában milyen formában kíván gyermekével kapcsolatot tartani.
A panaszos kérelme, és a csatolt levelek alapján megállapítható, hogy az anya huzamosabb ideje semmilyen formában nem tájékoztatja gyermeke fejlődéséről az apát, a levelezés, telefonos kapcsolattartást sem teszi számára lehetővé. 
A kapcsolattartás szabályozása tekintetében irrelevánsnak tartom az anya által csatolt levelek alapján azt a következtetés levonni, hogy a panaszos szabadulása után esetlegesen elkövetett bűncselekményei, „fenyegetései” veszélyeztetik a gyermek fejlődését. Álláspontom szerint a még huzamosabb ideig büntetését töltő férfi esetében a tényállásban idézett indulatvezérlésű levelek halálos fenyegetésnek nem minősíthetők. 
 A hatályos jogszabályokkal ellentétes a gyámhivatal azon megállapításának határozatba foglalása, hogy az apa a bűncselekmény elkövetésével magát fosztotta meg a kapcsolattartási jog gyakorlásától. A bűncselekmény elkövetése ugyanis önmagában nem zárja ki a gyermekkel való kapcsolattartást. A rendelkezésemre álló adatok szerint a panaszost nem a gyermeke, vagy a családtagjai ellen elkövetett bűncselekmény miatt ítélte el a bíróság, erre tekintettel a kapcsolattartási jog teljes elutasítását nem tartom indokoltnak. 
A gyermek ez idáig semmilyen információval nem rendelkezik az édesapjáról, feltehetőleg azt sem tudja, hogy van édesapja. Valószínűsíthető, hogy a gyermek az apa 2013-ban esedékes szabadulását követően szembesül a tényekkel. A szakirodalom szerint ez személyiségfejlődésében sokkal nagyobb, esetlegesen visszafordíthatatlan károsodást okozhat, mintha életkorának megfelelően tájékoztatnák a helyzetről, az apával való telefoni kapcsolattartásra, a neki szóló levelek meghallgatására, a csomagok fogadására felkészítenék. Ehhez szakember (pl. a gyermekjóléti szolgálat családgondozója, pszichológusa) segítségének igénybevételét indokoltnak tartom.
A Ket. 1. § (2) bekezdése alapelvi szinten rögzíti, hogy a közigazgatási hatóság a hatáskörének gyakorlásával nem élhet vissza, hatásköre gyakorlása során a szakszerűség, az egyszerűség és az ügyféllel való együttműködés követelményeinek megfelelően köteles eljárni. A Ket. 4. § (1) szerint az ügyfeleket megilleti a tisztességes ügyintézéshez való jog.
A tisztességes eljáráshoz való jog az Alkotmányban explicit módon nem nevesített, de az alkotmánybírósági gyakorlatban az 57. § (1) bekezdésébe foglalt független és pártatlan bírósághoz való jog, illetve a 2. § (1) bekezdéséből eredő eljárási garanciák védelmének egymásra vonatkoztatásából tartalmilag levezetett alkotmányos alapjog [315/E/2003. AB határozat].
Az Alkotmánybíróság a tisztességes eljáráshoz való jog lényegéről kialakított álláspontját elvi jelentőséggel a 6/1998. (III. 11.) AB határozatban foglalta össze. Eszerint a tisztességes eljárás követelménye olyan minőség, amelyet az eljárás egészének és körülményeinek figyelembevételével lehet megítélni. Az Alkotmánybíróság eljárásában azonban csupán a tisztességes eljárás megkövetelte általános ismérvek megállapítására van lehetőség. Az Alkotmánybíróság a határozatban utalt arra, hogy a tisztességes eljáráshoz való jog abszolút jog, amellyel szemben nem létezik mérlegelhető más alapvető jog vagy alkotmányos cél, mert már maga is mérlegelés eredménye. [6/1998. (III. 11.) AB határozat, 14/2004. (V. 7.) AB határozat]
Összességében megállapítom, hogy a büntetés-végrehajtási intézettől való tájékoztatás kérés elmulasztása, a panaszos meghallgatásának mellőzése, a kapcsolattartás szabályozására vonatkozó kérelem – pusztán az anya nyilatkozatán és az általa benyújtott bizonyítékokon alapuló – elutasítása visszásságot okozott a jogbiztonsághoz való alapjoggal összefüggő tisztességes eljáráshoz való jog tekintetében. A döntéssel a panaszos esélyt sem kapott arra, hogy a gyermeke fejlődését figyelemmel kísérje, a gyermeknek nincs lehetősége apja megismerésére. Figyelemmel arra, hogy a kapcsolattartás gyermeki jog, megállapítom, hogy a gyámhivatal eljárása visszásságot okozott az Alkotmány 67. § (1) bekezdésében foglalt alapjoggal összefüggésben is.

Intézkedésem
Az Obtv. 21. § (1) bekezdése alapján Ózd Város Gyámhivatal vezetőjénél kezdeményezem, hogy a panaszos esetleges jövőbeli kapcsolattartásra vonatkozó kérelme esetén az eljárást a jelentésemben foglaltak figyelembe vételével folytassa le, döntését a gyermek legjobb érdekének figyelembe vételével hozza meg.

Budapest, 2009. szeptember 25.

Prof. Dr. Szabó Máté sk.

Melléklet: Az alkalmazott jogszabályok
1993. évi LIX. törvény az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról
16. § (1) Az országgyűlési biztoshoz bárki fordulhat, ha megítélése szerint valamely hatóság [29. § (1) bek.], illetve közszolgáltatást végző szerv (a továbbiakban együtt: hatóság) tevékenysége során a beadványt benyújtó személy alapvető jogaival összefüggésben visszásságot okozott, feltéve, hogy a rendelkezésre álló közigazgatási 
jogorvoslati lehetőségeket - ide nem értve a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát - már kimerítette, illetve jogorvoslati lehetőség nincs számára biztosítva.
17. § (4) Ha az ügyben jogerős közigazgatási határozat született, az országgyűlési biztoshoz ennek közlésétől számított egy éven belül lehet beadvánnyal fordulni.

1991. évi LXIV. törvény a Gyermekek jogairól szóló, New Yorkban, 1989. november 20-án kelt Egyezmény kihirdetéséről (Gyermekjogi Egyezmény)
9. cikk 3. pont Az Egyezményben részes államok tiszteletben tartják a mindkét szülőjétől vagy ezek egyikétől külön élő gyermeknek azt a jogát, hogy személyes kapcsolatot és közvetlen érintkezést tarthasson fenn mindkét szülőjével, kivéve, ha ez a gyermek mindenek felett álló érdekeivel ellenkezik.

2004. évi CXL. törvény a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól (Ket.)
1. § (1) A közigazgatási hatóság az eljárása során köteles megtartani és másokkal is megtartatni a jogszabályok rendelkezéseit. Hatáskörét a jogszabályokban előírt célok megvalósítása érdekében, mérlegelési és méltányossági jogkörét a jogalkotó által meghatározott szempontok figyelembevételével és az adott ügy egyedi sajátosságaira tekintettel gyakorolja.
(2) A közigazgatási hatóság a hatáskörének gyakorlásával nem élhet vissza, hatásköre gyakorlása során a szakszerűség, az egyszerűség és az ügyféllel való együttműködés követelményeinek megfelelően köteles eljárni.
4. § (1) Az ügyfeleket megilleti a tisztességes ügyintézéshez, a jogszabályokban meghatározott határidőben hozott döntéshez való jog és az eljárás során az anyanyelv használatának joga.
26. § (1) Jogsegélyt akkor lehet kérni, ha a megkereső hatóság a) illetékességi területén kívül kell valamely eljárási cselekményt elvégezni, illetve azt az ügyfél jogos érdeke vagy a költségtakarékosság indokolttá teszi, b) feladatának ellátásához olyan adat vagy ténybeli ismeret szükséges, amely a megkeresett hatóság nyilvántartásából, illetve irataiból szerezhető meg, c) feladatának ellátásához olyan irat vagy más bizonyíték szükséges, amely a megkeresett hatóságnál (állami, önkormányzati szervnél) van, vagy onnan szerezhető meg.

1952. évi IV. törvény a házasságról, a családról és a gyámságról (Csjt.)
92. § (1) A gyermeknek joga, hogy különélő szülőjével személyes és közvetlen kapcsolatot tartson fenn. A gyermekétől különélő szülő joga és kötelessége, hogy gyermekével kapcsolatot tartson fenn, vele rendszeresen érintkezzen (a kapcsolattartás joga). A gyermeket nevelő szülő vagy más személy köteles a zavartalan kapcsolattartást biztosítani.
 (2) A szülőnek - kivéve, ha a gyermek sérelmére elkövetett cselekmény miatt a büntetőeljárásban elrendelhető távoltartás kényszerintézkedés hatálya alatt áll - joga van gyermekével kapcsolatot tartani akkor is, ha szülői felügyeleti joga szünetel.

149/1997. (IX. 10.) Korm. Rendelet a gyámhatóságokról, valamint a gyermekvédelmi és gyámügyi eljárásról (Gyer.)
10. § (6) A kapcsolattartással, a kiskorú házasságkötésének engedélyezésével, az örökbefogadással, a családi jogállással, a szülői ház elhagyásával, a családba fogadással és a gyámsággal, gondnoksággal kapcsolatos jognyilatkozatokat csak személyesen lehet megtenni.
27. § (1) A kapcsolattartás célja, hogy a) a gyermek és a 28. § (1) bekezdése szerinti kapcsolattartásra jogosult személyek (a továbbiakban: kapcsolattartásra jogosult) közötti családi kapcsolatot fenntartsa, továbbá b) a kapcsolattartásra jogosult szülő a gyermek nevelését, fejlődését folyamatosan figyelemmel kísérje, tőle telhetően segítse.
(2) A kapcsolattartás formái a folyamatos és az időszakos kapcsolattartás.
(3) A folyamatos kapcsolattartás magában foglalja a) a gyermekkel a gyermek szokásos tartózkodási helyén való személyes találkozást (meglátogatás), b) a gyermeknek a szokásos tartózkodási helyéről rendszeresen, meghatározott időtartamra - a visszaadás kötelezettségével történő - elvitelét, c) a gyermekkel személyes érintkezés nélkül történő rendszeres kapcsolattartást, így különösen a levelezést, a telefonkapcsolatot, az ajándékozást, a csomagküldést.
(6) A gyermek érdekét veszélyeztető körülmény, illetve felróható magatartás hiányában a kapcsolattartásra jogosulttól az elvitel jogát is magában foglaló kapcsolattartás nem vonható meg.
28. § (1) A gyermekkel való kapcsolattartásra mind a szülő, mind a nagyszülő, mind a nagykorú testvér, továbbá - ha a szülő és a nagyszülő nem él, illetőleg a kapcsolattartásban tartósan akadályozva van, vagy kapcsolattartási jogát önhibájából nem gyakorolja - a gyermek szülőjének testvére, valamint szülőjének házastársa is jogosult.
(5) A gyámhivatal indokolt esetben előmozdítja a szabadságvesztésben vagy előzetes letartóztatásban lévő szülő gyermekével való kapcsolatának fenntartását, ha ez a gyermeket nem veszélyezteti. Ennek érdekében a gyámhivatal a szülő kérelmére, illetve a büntetés-végrehajtási intézet megkeresésére - a jegyző véleményének figyelembevételével - a gyermekkel kapcsolatos információkat adhat.
30. § (1) A gyámhivatal, illetőleg a bíróság a kapcsolattartást elsősorban egyezség létrehozásával - tárgyalás megtartásával - rendezi. Ennek során a gyermeket gondozó szülő, más személy (a továbbiakban: kapcsolattartásra kötelezett) és a kapcsolattartásra jogosult megegyeznek…… e) a kapcsolattartás egyéb formáiról.